מהר"ם שיק חושן משפט קעח

מאבי אבא ירשנו זה. דזה אינו דכיון דכבר זכה הבן בנכסי אביו יש לו כח למכור הטובת הנאה ואי אפשר לומר שהם יורשים אבי אביהם כמבואר מלשון הרמב"ם בפ' אלא וודאי מוכח מהתם דלא זכה הבן מחיים למכור או לשעבד בטובת הנאה ירושת אביו. אלא דלא תימה דלא קי"ל כשלחו מתם ולעולם דיכול למכור או לשעבד ראוי. לזה נראה שהביא הרמב"ן המובא ברא"ש סו"פ יש בכור ראי' מירושלמי דממעט ממיטב כרמו פרט לראוי והקשה המל"מ פ"א מה' מלוה הא שם בניזקין לא שייך דכתב דאקני ומאן דסובר דראוי משתעבד היינו בדכתב דאיקני ועוד הקשה תיפוק לי' משום דיוכלו לומר מאבי אבא ירשנו ולהנ"ל ממעטינין דאין ראוי משתעבד מעכשו ולא הוי כטובת הנאה דכתובה ומטעם שכ' הגהות מרדכי הנ"ל דאי הוי משתעבד מעכשיו לא היו יכולין לומר מאבי אבא קא אתינא וגם לא צריך למיכתב דאיקני כיון דמעכשיו הוא ושפיר איצטרך למעוטי

וזה אפשר כוונת הרשב"ם מ"ש ב"ב דף קנ"ח ע"ב ד"ה אלא דכשם דאינו משתעבד כך אינו נמכר מכלל דהו"א דראוי משתעבד ונמכר ואז לא הי' טענה לומר דבא מכח אבי אביו והיינו כנ"ל ולכך קמ"ל דכשם שאינו משתעבד כ"ש או הה"ד דאינו נמכר ועל זה נראה דאין חולק דאפילו הרא"ש מלינו"ל המובא בש"ך חו"מ סי' ק"ד ס"ק כ"א מודה לזה דאינו משתעבד מהשתא אלא דסובר כטעם ב' דהנה י"ל דנהי דמהשתא א"י למוכרו או לשעבדו כו' עיי"ש וא"כ לפי"ז ראוי גרוע משאר דבר שלב"ל א' דעדיין אינו בעולם ועוד הביאה לעולם היא לאחר מותו

וא"כ לדידן דקי"ל דאין אדם מוכר דשלב"ל פשיטא דא"י למכור ראוי אלא בגוונא דאפשר למכור דשלב"ל או לר"מ דאית לי' אדם מקנה דשלב"ל יש לדון אי ראוי גרע מיני' או לא ולפי"ז לענין שיעבוד דשבל"ל אע"ג דהוא איבעי' דלא איפשטא בב"ב דף קנ"ז אי דאיקני משתעבד מ"מ כיון דמסיק לבסוף את"ל משתעבד פסקו הפוסקים דאיקני משתעבד ופי' הרשב"ם אע"ג דקי"ל דאינו נמכר מ"מ משתעבד משום דאלמוהו רבנן לשיעבוד משום נעילת דלת. ולפי"ז יש לומר ולדון לכאן ולכאן לענין ראוי דכשם דמוציאין מלקוחות אע"ג דמן הדין הוא שלהם מ"מ אלמוהו רבנן לשיעבודיי' משום נע"ד. הה"ד דעל ראוי ג"כ י"ל אלמוהו משום נ"ד דמ"ש ומה"ת לומר דעל דאיקני יסמוך ועל ראוי לא יסמוך ואדרבה כו'. וזה נראה טעמו של הרא"ש מלינו"ל הנ"ל וסייעתי' דס"ל דגובה מן הראוי

ולפי"ז סובר מסברא דגם טענת אנא מכח אבי אבא קאתינא אינו טענה כיון דמשום נ"ד הוא מ"ש הלוא בלא"ה אין לו מן הדין לגבות ואפי"ה גובה מלקוחות שהם אחרים משום נ"ד הה"ד וכ"ש מיורשים ולכך סובר דדווקא בכ' דאיקני יש לחוש לנ"ד אבל אי לא כ' דאיקני ואיהו לא חש איהו דאפסיד אנפשי' ואין שייך נ"ד וא"ש סברת הרא"ש מלינו"ל. ואדרבה להרמב"ן דפליג עלי' צריך לומר ולחלק כמ"ש המל"מ בפכ"א מה' מלוה ולוה דין א' ד"ה עוד יש לחקור כו'

והנה יש לומר עוד טעם ג' דראוי משתעבד מצד מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהן והם כרעי' דאביהן ואפילו בלא כ' דאיקני הובא בש"ע חו"מ סי' קי"א סעי' ב' די"א דגובה מיורשים והש"ך שם ס"ק י"ד הכריע כוותי' מהש"ס דב"ב דמצוה על היתומים לפרוע ח"א וה"ה בראוי דמ"ש. אמנם זה שייך אי לא יכול לומר אנא מכח אבי אבא קאתינא. אבל אם יכול לטעון כן אינו חייב לשלם מכח מצוה וכמו שכ' התוס' ב"ב שם דאם לא ירשו מאביהן אין כאן מצוה דקי"ל דכיבוד משל אב. וא"כ הרא"ש מלוני"ל דס"ל דלא מהני טעם דבא מכח אבי אביו א"כ ע"כ ס"ל כטעם הראשון ולכך סובר דבעינין דאיקני אבל היכא דאין שייך טענת דבא מכח אבי אביו איכ"ל דמודה הרא"ש מלוני"ל דאפילו בלא דאיקני גובה מראוי לבוא מטעם מצוה על היתומים לח"א

ולפי"ז אין דברי המל"מ בפ' כ"א מה' מלוה בד"ה אך עדיין כו' שרצה להוכיח דגבי ראוי בעינין דאיקני דווקא ולהנ"ל זהו דווקא היכא דשייך לומר מאבי אבא קאתינא. ועפ"י האמור מובן היטב סברת הרא"ש מלוני"ל וסייעתי' דס"ל דהשלחו מתם ב"ב דף קנ"ט סובר דאיקני לא משתעבד או דהוי ספיקא ורק מכח מצוה על היתומים ולכך קמ"ל דבן שמכר בנכסי אביו הבנים מוציאין דלא די שהמכירה בטלה משום דאין אדם מקנה דשלב"ל אלא דאפילו הדמים אין מחזירין ולא אמרי' מצוה איכא כיון דיכלו לומר מאבי אבא קאתא ולא ירשו ממונו כלום ואין כאן חיוב מצוה וכמ"ש התוס' ב"ב דף קנ"ז ד"ה מצוה

ועל זה מביא ראי' ממתני' דנפל הבית עליו ועל אביו ויורשי האב אומרים הבן מת ראשון ועכר"ח היינו משום טענת מאבי אבא קאתינא ולכך קרי להו יורשי האב דאל"כ הא אפילו בכה"ג חייבין לשלם משום מצוה ואלא עכר"ח משום דתאבי אבא קאתא. וכל זה אי דאיקני לא משתעבד אבל לדינא דמשתעבד ומשום נ"ד וא"כ לא מהני טענה זאת. וא"כ באמת קשיא משנה זאת. וזה קושית הרא"ש בפרק יש בכור על דיעה זו דאפילו לפי מאי דדחה ב"ב דף קנ"ט לא יורשי האב אחיו מורישיו אחי קשיא להרא"ש מלוני"ל כיון דמטעם אלמוהו לשיעבודי' מהני זה ומשום נ"ד שויוהו כאלו בא לרשותו ויש כח לב"ד גם זה לא תיהני ושפיר קשיא לי' להרא"ש

וכדי לישב דברי הרא"ש מלינו"ל אפשר לומר דווקא לדידן דאין אדם מקנה דשלב"ל אמרינין דאלמוהו אבל למ"ד אדם מקנה דשלב"ל ודאיקני מהני מה"ת אינו צריך לאלם וממילא היכא דיש להו טענה דמכח אבי אבא קאתינא ואיכ"ל מתני' ר"מ כדמוקי לה ב"ב דף קנ"ז והקושיא מהירושלמי דמיטב כרמו לא קשיא להרא"ש מלינו"ל דהתם מה"ת קאמר ולאפוקי מקושית הגהות מרדכי הנ"ל אבל מדרבנן שפיר איכ"ל דגובה מראוי. והרא"ש סו"פ יש בכור אסיק זה דיש לומר דהירושלמי מה"ת קאמר ולכך נקט בלשונו הקושיא דהירושלמי מסמיך לה אקרא. וסובר דמה"ת לא צריך קרא אלא סמך הוא ולכך קשיא לי'. אבל כבר ביררתי שאינו מוכרח דאיכ"ל דדרשה גמורה הוא וא"ש וכנ"ל

ועתה נבוא לבאר סברת הרא"ש והרמב"ן דהם ס"ל דאינו גובה מראוי ולא ס"ל הנך ג' טעמים דטעם ראשון ס"ל כתי' הגהות מרדכי ואינך ב' טעמים הטעם משום מצוה ע"כ ס"ל או כמ"ש התומים בסי' קי"א סעי' כ' דלמ"ד שיעבודא דאורייתא לא מחייבינין משום מצוה. או נראה יותר דס"ל לישב קושית הש"ך בסי' קי"א סקי"ד דלדידן דקי"ל כרב הונא דהטעם משום צררי לכך אינו גובה מיתומים קטנים וכמ"ש הש"ך בחו"מ סי' ק"י סק"ה איכ"ל משום מצוה היכא דלא נשתעבדו אין כופין ומשום אלמוהו דנ"ד צריך לומר דס"ל כמ"ש המל"מ ד"ה עוד יש לחקור כו' דעל זה לא סמך עצמו ולכך סוברים דאינו גובה מן הראוי

וזה כוונת התוס' ב"ב דף קנ"ט ד"ה ולימרו כו' שכ' ועוד קשה למה יש לו להיות ללקוחות שיעבוד כו' עיי"ש במהרש"א מה שהקשה ולהנ"ל יש לישב ולכך מוקי לה בגוונא אחרינא. והטור בסי' רי"א מוקי לה באומר היום ולכך הוכרח לומר הטעם משום מאבי אבא קא אתינא ולולא כן הי' המכר מכר ואין כאן סתירה. אמנם אפילו אם נימא דכוונת הטור גם על מאי דסמך דאפילו דמים אינם צריכין להחזיר והוא מטעם דיכולין לטעון אנו מכח אבי אבינו באנו מ"מ יש לישב היטב דבריו דנהי דסובר דאין גובין מראוי כבר הבאתי דברי המל"מ דע"כ היינו משום דלא סמכו עלי' אבל כאן דסמכו עליו ואדעתא דהכי ירדו לתוכו הוי כמו אלו פירש בהדיא דמשעבד גם הראוי שכ' המל"מ הנ"ל ד"ה עוד יש לחקור דגובה מן הראוי וא"כ יש לן לגבות גם מן הראוי ולכך הוצרך לומר מכח אבי אבא קא אתינא. אמנם תי' זה אינו מספיק לפי מ"ש לעיל דאם נימא דשייך בראוי נ"ד לא מהני גם טעם מאבי אבא קאתינא א"כ ממנ"פ קשה

לכך נ"ל לישב עפ"י מ"ש עוד המל"מ שם בד"ה והנה כו' דהיכא דאיכא מצוה לצאת י"ש איכ"ל דאי תפס לא מפקינין וא"כ כאן דמיירי דהיתומים באו להוציא מן הלקוחות א"כ כיון דמצוה איכא על היתומים לפרוע והוא מוחזק לא מפקינין מיני' ולכך אמר דיוכלו לטעון מכח אבי אבא קאתינא ואפילו מצוה ליכא דכיבוד משל אב ולכך מוציאין מהם משום ראוי ולא מהני תפס. ותרווייהו טעמי הדדי אתמר וא"ש דברי הטור היטב

ועכ"פ לדינא כבר כ' המל"מ בפרק כ"א מהלכות מלוה הנ"ל דהוא ספיקא דדינא אי גובה מן ראוי ומה שרצה הש"ך להכריע משבח לפי מאי שביארתי למעלה מובן דאין כאן ראי' דכבר אמרנו דראוי יש לו מעלה וריעותא. מעלה הואיל וראוי ועומד להיות כן עדיף משאר דבשלב"ל אבל הואיל וחל לאחר מיתה גרע ולזה יש לשבח מעלת הראוי ולא הריעותא ואין ראי' משבח לראוי ועיי"ש במל"מ הביא ג"כ דעת מהרי"ט בסי' ל"ט דס"ל דאינו גובה מראוי ומ"מ העלה דהוי ספיקא דדינא עיי"ש שהביא גדולי הפוסקים דס"ל דגובה בראוי ולכך הוא ספיקא דדינא ונוכל לומר קים לי והתומים בסי' קי"ד כ' ג"כ דאינו גובה

וכל זה לענין גביי' אבל בשטח"ז שכתוב בו מפורש הן בראוי הן במוחזק כבר האריך בתשובת רמ"א סי' ג' ורש"ל בסי' ע"ט דאפילו אם אינו גובה בראוי מ"מ יכול להתנות עליו