מהר"ם שיק חושן משפט קעה

כיון שהוא של שניהם אי אפשר שיזכה לאחד מה שהוא חוב לחבירו

ובזה תירצתי דברי ההגהות אשר"י ממה שהקשה המג"א עליו בסוס"י תרל"ז שכ' על מה שכ' דווקא בבנה הסוכה שלא מדעתו הא אפילו מדעתו יכול להקנות למשאיל ממנו המקום כדקי"ל בחו"מ סי' שי"ב ולדעתו בע"כ של שואל א"י להקנות להמשאיל ממנו. ושל נמי בהא דסי' קצ"ח סעיף ה' הנ"ל כיון דאחד רוצה לחזור דעכ"פ אם האחר רוצה לעכב יכול לעכב. וגם בע"כ הא דמעות קונות בכה"ג דווקא אם כוון לקנות אלא דמסתמא כוון ויעויין בדברי מרן הגאון זצ"ל בחת"ס בחיו"ד סי' ש"י ושי"ג

אמנם אם גילה דעתו דרוצה לקנות במשיכה אז איכ"ל דאין המעות קונה כמו דפסק בחו"מ סי' קצ"ח סעיף י"ב דבגילה דעתו דרוצה למשוך אינו קונה במסירה. וא"כ נראה דלכך נקט הש"ע תרווייהו ונפ"מ אם המוכר רוצה לעכב שחצרו לא יקנה לו ללוקח אז בעינין קנין כסף ואם הלוקח לא כוון לקנות בבפם אז מועיל שוב קנין חצר דקונה שלא מדעת. ובכה"ג נראה לי דאפילו המוכר שהוא המשכיר רוצה שלא יקנה לו החצר מ"מ קונה דאין זה חוב לו דהרי אם הלוקח רוצה יוכל לכוון שיקנה בדמים. וכבר בקבלת הדמים הפקיר זכותו מה שהי' לו כח לעכב. ולכן נקט מילתא דפסיקא דהיכא דהוי תרתי וודאי קנה

ואופן שאין השוכר רוצה שיקנה לו חצרו וגם שלא יקנה לו הכסף זה הוי דבר דלא שכיח דכיון שקנה מהיכא תיתי לא ירצה לקנות ונהי אפשר דלא כוון אבל שלא ירצה זה מסתמא לא שייך ואם כן נכונים דברי הש"ע גם דברי העיר שושן שם. ועכ"פ בנידון הנ"ל שלא עיכב המשכיר. החצר קונה וגם הלוקח לא גילה דעתו שאינו רוצה לקנותו בדבר אחר רק במשיכה. וא"כ . קנה הלוקח

ב) עתה נביא לספק השני אם יכול הלוקח לטעון שהי' מקח טעות הנה מבואר בחו"מ סי' רל"ב סעי' ה' דאם אין הטעות בגוף המקח א"י לחזור והמג"א בסי' תל"ו רצה לומר דאם התנה בפירוש הוי מקח טעות וכאן לא שמענו שהתנה בפירוש שיהיו דווקא החביות טובים. ובלא"ה נראה עוד טעם לפי המבואר לקמן דאיכא למימר השתא הוא דאיתרעי

ג) ואם כן אין לנו כאן אלא הטענה השלישי שנראה מדברי הטענות שהלוקח טוען שהמוכר גרם לו היזק על ידי שנתן לו חביות רעועות וגם זאת אינו טענה דהרי קי"ל בחו"מ סי' שפ"ו דגרמא פטור וכיוצא בזה קי"ל בסי' רל"ב סעיף כ' במכר לו זרע גינה וזרען ולא צמחו דא"צ לשלם לו הוצאות שעשה עיי"ש בסמ"ע ס"ק מ"ו. ועוד מטעם שכ' מעלתי מדברי הסמ"ע בסי' רל"ב סק"ו ונהי דהמל"מ בפט"ו ממכירה פליג בזה וגם הנתיבות שם מ"מ אם נשתמש בו וגם הי' יכול לראות לכ"ע הוי מחילה כמ"ש הנתיבות וא"כ כאן שהלוקח נשתמש שם. וגם מכר הי"ש בפ"ע לנכרי כנז"ל לכ"ע הוי מחילה

ובלא"ה נראה דאיכ"ל דברשותו איתרע החביות כדקי"ל בחו"מ סי' רכ"ד כיון דהמקח נגמר אמרינן דברשותו איתרע ונהי דיש לפקפק בזה לפי מ"ש התוס' בחולין דף נ"א ע"א ד"ה המוציא דשאלה שאני וכ"כ התוס' בנדה דף נ"ח ד"ה לענין כתבו בחד תירוצא וא"כ אפשר דגם שכירות כן ויעויין באהע"ז סי' קי"ו ואין הדבר ברור לי וצ"ע מ"מ מצד הטעמים הנ"ל נראה לפי ענ"ד דהדין עם המוכר ובזה אחתום בברכה המשולשת יהי ד' עמו דברי ידידו הדו"ש הק' משה שיק מברעזאווי: תשובה כז החיים והשלום וכל טוב להרב המאוה"ג המופלג בתורה מו"ה עזריאל אייזק קעליר ני' אב"ד בק"ק שאנקוט יע"א

מכתבו קבלתי ואשר ביקש ממני לחוות דעתי בדין מקומות ביהכנ"ס בעזרת נשים שבשנת ברכ"ת עשו תבנית ביהכנ"ס על נייר ומכרו המקומות עפ"י עילוי דמים ליזיטיציא"ן ויצא הדיבור מביניהם היותו שבעזרת נשים במקום הארון שבעזרת אנשים יתרבו בכותל מזרחי ג' מקומות בע"נ שאלו ג' המקומות יהיו לאותן שקנו מקומות בצד הבימה שכנגד הארון הקודש שקורין ברכת כהנים שטע"ט וימכרו בין אותן העומדים שם לפי עילוי דמים ובשנת הכתר שכבר הי' הביתכנ"ס בנוי באופן שכבר אפשר להתפלל שם מכר גבאי עם עוד ב' או ג' יחידי סגולה מקום העליון בכותל דרומי בתנאי מפורש שיהא לאשת הקונה מקום בעז"נ בכותל מזרח (אלא שקצת מהיחידים הנ"ל שהיו אצל המכירה מהם מכחישים שלא התנו כן ומהם אומרים שהבטיחו להשתדל שיהי' כן ולא הואיל ההשתדלות והגבאי והאיש ההוא טוענים ברי שעל תנאי זה נמכר המקום הנ"ל. ואז השכיר הגבאי גם בכותל צפון מקום העליון לגיסו ג"כ עם מקום בעז"נ בכותל מזרחי ועמדו שם ועוד אשה אחת מהקונים לפני הבימה. וקוני הברכת כהנים שטע"ט ערערו אז על סדר ישיבה הנ"ל. אבל הבטיחו להם שלאחר שיוגמר הכל ישנו הסדר ושלא הי' זה לקנין עלמין ואמרו כן כדי להשקיע הריב ואמרו שלאחר שיגמר ינתן להראוי ולאחר חצי שנה מכר' הגבאי מקום הצפוני לגיסו ונעשה במעמד כמה אנשים מקהל ודעתם. והקונה טוען שנמכר לו גם המקום בע"נ בכותל מזרחי מיהו מודה שלא התנה בפירוש אלא כיון שכבר עמדה אשתו על אותו מקום ממילא הוי כהתנה מדלא פירשו בהיפוך. ועתה כשרצו לעשות הספסל המזרחי בעזרת נשים נפלה המריבה בין קוני הברכת כהנים שטע"ט וקוני מקום צפוני ודרומי וקצת ממנהיגי הקהל רוצים לדחות גם את האשה שהיא מנשי קוני המקומות ברכת כהנים שעמדה עד עתה על מקום בכותל מזרח באומרם שבדוחק יש שם ג' מקומות ורוצים להוסיף שם רק ב' מקומות כנגד המקומות שהם בעזרת אנשים ובפשר אי אפשר לפשרה ורוצים לעשות רק כמשפט ד"ת ונתנו עיניהם בי להורות להם עפ"י דעת תורה ועפ"י דעת נוטה כדין מה לעשות

והנה צריכין אנו להקדים איזה הקדמות מן הספיקות הנולדות בענין הנ"ל. א) אם המכירה באופן הנ"ל היא מועלת כלל דכבר העיר מרן הגאון בעל חת"ס זצ"ל בחאו"ח סי' ל"ה דמכירה כה"ג קודם הבנין הוי לכאורה דשלב"ל אלא שכ' שם בנידון דידי' דהקרקע כבר נקנה להם א"כ הרי הקרקע בעולם ועלי' חל המכירה ויפה העיר מעלתו ני' בעזרת נשים ובפרט במקומות שבספסל המזרח של עזרת נשים שבולטת לביהכ"נ של אנשים ונבנית רק על עמודים ולא היו בעולם לא היא ולא קרקעה

ובאמת גם בשאר המקומות של עזרת נשים צריך לעיין בזה ובוודאי לדעת הי"א המובא בשער המלך פ' כ"ב ממכירה דין ה' הביא בשם מהר"מ קלעי דגם בדשלב"ל תליא בפלוגתא שבח"מ סי' ר"ג סעי' יו"ד בהגה"ה ולי"א בקנה דשלב"ל עם דשב"ל מיגו דחייל על דבר שבא לעולם חייל נמי אדבר שלא בא לעולם וכן נמי דעת הנוב"י מהדו"ק חחו"מ סי' כ"ו וכ"ז וכ"ח עיי"ש דסובר כן וא"כ כיון דקנה המקום בעזרת אנשים דהוי הקרקע בעולם קונה גם בעזרת נשים אבל הסמ"ע בסוסי' ר"ג חולק ע"ז ובלא"ה יש הרבה קושיות לשיטה זאת

מכל מקום נ"ל דלכ"ע קנין בכה"ג בביהכנ"ס דמועיל דהרי הביא הרמ"א בחו"מ סי' ר"ט סעי' ח' בהגה"ה דאם רוצה לקנות ג"כ דשלב"ל מקנה דהואיל ורוצה לקנות מקנה וכ' הרמ"א שם ועיין לעיל סי' קע"ו סעי' ג' דיש חולקין והיינו דשם מביא דעת הרמב"ם דכתב שותפין שהתנו גם לדבר שלא בא לעולם לא מהני כמ"ש בפ"ד מה' שותפין מיהו הכ"מ כ' שם בשם מהרי"ק דזה דווקא ביחידים אבל רבים בוודאי קונים ומקנים אפילו דבר שלא בא לעולם

וגוף דברי מהרי"ק הם באריכות בשורש קפ"א דלאחר שכ' דראוי לו לפסוק כבתראי החולקין על הרמב"ם כ' דנראה דגבי רבים או כל בני אומניות גם הרמב"ם מודה כדמוכח מהתוספתא דרשאין בני העיר להתנות כל מי שיראה אצל פלוני יתן כך וכך כו' ורשאין להסיע על קיצתן ואתא עלה מטעם השכמת רבים וע"כ הרמב"ם מודה להתוספתא הנ"ל. ולהרמב"ם ע"כ לא ס"ל סברת הואיל ורוצה לקנות מקנה וע"כ רק הטעם משום הסכמת רבים. וא"כ הה"ד במכירת מקומות בית הכנסת שהסכימו בהם הרבים קונים ומקנים וא"כ לדעת הרמב"ם וסייעתו בנידון דידן בוודאי מועיל המכירה

וכי תימא אכתי לדעת ר"ת ומהר"מ וסייעתם דס"ל סברת הואיל ורוצה לקנות א"כ איכ"ל דבתוספתא הטעם משום דהואיל ורוצה לקנות מקנה וא"כ בביהכנ"ס דנראה מדברי מרן הגאון זצ"ל בתשובה סי' ל"ה הנ"ל דאכתי יש לחוש בחלק עניים וקטנים דאינם רוצים לקנות ולא שייך הואיל ורוצה לקנות מקנה וממילא לא מהני קנין בכה"ג. אבל זה אינו דאי נימא בהתוספתא הטעם משום הואיל ע"כ אפילו אין בידו לקנות עתה אלא כיון דאפשר דיזדמן להם קני' עי"ז ואפילו לא יזדמן להם קנין אלא