מהר"ם שיק חושן משפט קעד

אמור ואם לאו אל תאמר וזהו הנראה לפי ענ"ד. ובעצה אני אומר למעלתו שבדברים כאלה יותר טוב להתפשר. ולעשות בשלום ובמישור. בכל אופן היותר אפשר. וד' ישפות לו ולכל ישראל חיים ושלום עד העולם דברי החותם בברכה המשולשת הדו"ש הק' משה שיק מברעזאווי: תשובה כה בעזה"י חוסט אור ליום ג' פ' האזינו תרל"ה לפ"ק. מחיה חיים יתן לך חיים טובים ארוכים ומתוקנים לתלמידי הרב הגדול המופלג בתורה ויראה כש"ת מוה' אליעזר זוסמאן נ"י האבדק"ק האלאש יע"א

מכתבך קבלתי ומה ששאל והעיר על דברי הרמב"ם בפי' המשנה ב"ב דף פ"ד שכ' דהגבהה ומשיכה אינם קונים ברה"ר. וזה תימה רבה דהלכה פסוקה בש"ס ובפוסקים דהגבהה קונה בכל מקום ובכתובו' דף ל"א אמרינן דאפילו אם ידיו סמוכים לארץ פחותים מג' דכלבוד דמי אפי"ה קונה הגבהה שם. והי' נראה לכאורה דיש ט"ס בדברי הרמב"ם בפי' המשנה. אבל האיר ד' עיני די"ל דבריו וכוונת דבריו נכונים עפ"י מאי דקי"ל בחו"מ סי' קצ"ח סעי' י"ב דאע"ג דמסירה קונה ברה"ר אם עשה גם משיכה וגלי דעתו דלא הי' כוונתו לקנות במסירה לחודא אלא במשיכה אז בעינין דווקא שימשוך לרשותו או לסימטא דקי"ל קנין בעי כוונה. וס"ל לרמב"ם דאפילו בקנין דאורייתא כמו הגבהה בעינין כוונה דלא כמ"ש הנמוק"י בפ"ק דב"מ גבי ד' אמות דאמרי' דגלי דעתי' דבנפילה ניחא לי' דליקני שכ' שם בשם הרא"ה דדווקא בקנין דרבנן אמרינן כן

אבל הרמב"ם ס"ל לפי הנראה מפי' המשנה מכאן דאפילו בקנין דאורייתא אמרינין כן ואפשר דיליף לה מאותה משנה עצמה דתנא דבפשתן עד שיהדרנו ממקום למקום שדחק בזה הרע"ב והרבינו תיו"ט דלמה לו עד שיטלטלנו ממקום למקום וכ' דכן אורחא דמילתא ועדיין קשה למה נקט כך אמנם להנ"ל א"ש דכיון שכן הדרך שימשכו א"כ אין לקנות בהגבהה ולכך בעינין שימשכנו כדינו וזה נראה כוונת הרמב"ם הנ"ל דהגבהה ומשיכה אינם קונים ברה"ר דכיון שעשה עם ההגבהה גם משיכה גילה דעתו דמכוון לקנות במשיכה ולכך בעי' שימשכנו דווקא ברשותו כן נראה לפי ענ"ד נכון

ובזה אמרתי לישב מה שהקשה בכפת תמרים בסוגיא דאוונכרי שכ' להקשות דכיון דקי"ל במס' כלאים פרק ז' באנס דאם נשתקע שם בעלים קנה א"כ מאי חשש יש גבי אוונכרי הא גם שם נשתקע שם הבעלים ואמרתי דהנה בנשתקע הטעם לפי מ"ש הפנ"י דהוי כהפקר והפקר קונה בקרקע. וקשיא לי הא קי"ל בעודר בנכסי הגר וסבר שהוא שלו דאינו קונה. ובאנס הרי הוא סובר שכבר הוא שלו ואינו מתכווין לקנות ואמאי קנה. מיהו י"ל דהנה כבר כ' המל"מ והאריך בזה מרן הגאון זצ"ל בחת"ס יורה דיעה סי' שי"ג דבדעת אחרת מקנה אותו לא בעינין כוונה

והנה הפקר אי חשיב כדעת אחרת מקנה אותו יש פלוגתא דלר"י בנדרים בפרק השותפין הוי כדעת אחרת מקנה אותו וגם בב"מ דף י"ב גבי איבעי' דרבא בזרק ארנקי כו' הוכיחו מקצת מפורשים דהפקר הוי כדעת אחרת מקנה אותו. ובהפקר כה"ג דמפקיר אדעת הגזלן איכ"ל דלכ"ע חשיב כדעת אחרת מקנה אותו ולא בעי' כוונה. ומרן הגאון זצ"ל כ' שם בתשובה דגבי גוי איכ"ל דלא מהני דעת אחרת מקנה אותו וא"כ יש לישב קושית הכפ"ת הנ"ל דגבי כלאים מיירי באנס ישראל וא"כ שפיר מהני נשתקע דמועיל משום הפקר והוי דעת אחרת מקנה אותו אע"ג דאינו מתכוון לקנות. משא"כ באוונכרי דמיירי בגוי. כן אמרתי לישב קושיא הנ"ל

ולא הבאתי זה לכאן אלא להעיר על מ"ש מעלתו ני' עוד להקשות בסוגיא דיאוש לפי מ"ש התוס' בב"ק דף ע"א ע"ב דהתחלת השחיטה לא מקרי שינוי מעשה והקשה מעלתו דמ"מ בהדי יאוש ליקני ונראה כוונתו דשחיטה כל זמן שלא שחט רוב אפשר דיחזור ויתרפא והוי כשינוי החוזר לברייתו ובהדי יאוש יחד כ' התוס' בסוגיא דיאוש. דשינוי כזה עם יאוש מהני ובאמת אין לזה הכרח דאיכ"ל דלא חשיב שינוי כלל כל זמן שהוא חי. אלא שבלא"ה לפי הנ"ל כיון דאין מתכוון לקנותו בשינוי כל דהוא עד שיגמור השחיטה לא קנה דקנין בעי כוונה. (מיהו לענין שינוי לא מסתבר דתלוא בכוונת קנין דאפילו שינוי ממילא קונה מגזיה"כ דכתוב אשר גזל כעין שגזל. וכיון דנשתנה אין זה דבר הגזול וא"כ דווקא בהפקר שייך הא דלעיל. וא"כ ליתא לתי' הזה ומחוורתא כתי' הראשון דלא חשיב שינוי כלל כל זמן שהוא ת) ומה שהקשה עוד על השמק"ב בב"ק שכ' דעל עולא לא הקשה ר"י דשלו הוא טובח דאיכ"ל דמגזיה"כ מחייב גם בכה"ג והקשה מעלתו איך אמרי' בב"ק דף ע"א לאו דמארי' קא טבח ולפי ענ"ד דהשמ"ק כ' כן רק היכא דמחייב דמים והוי החפץ כמשכון על הדמים כמו שהקשה הרשב"א בסוגיא דיאוש על שיטת הראב"ד דמנ"ל דגם יאוש ושינוי רשות צריך להחזיר הדמים דא"כ, אמאי מהני גבי אוונכרי יאוש ושינוי רשות ואכתי לא מקרי לכם לגמרי

וכבר האריך הכפ"ת בסוגיא דאוונכרי בזה ובכה"ג שפיר יש לומר דחייב אבל גבי איסור הנאה דפריך שם בב"ק דף ע"א דלית לי' מארי ולא שייך דהוי משכון אם כן מהיכי תיתי נימא דגזיה"כ הוא דהוי כשלו ואין לך בו אלא חידושו כן נראה לפי ענ"ד. ואחתום בברכה יהי' ד' עמו ויברך ד' אותו ואת ביתו ואת כל אשר לו בחיים ובשלום ובכל טוב וישר כוחו וחילו לתורה ועבודה וגמר כתיבה טובה וברכה והצלחה כאות נפשו ונפש רבו הדורש שלומו הק' משה שיק מברעזאווי: תשובה כ"ו בעזהי"ת חוסט יום ה' פ' שלח שנת תרל"ה לפ"ק. החיים והשלום וכל טוב לידידי הרב הגדול המופלג בתורה הצדיק המפורסם כש"ת מוה' נפתלי סופר ני' האבדק"ק פעטשי נייאדארף יע"א

מכתבו קבלתי ובו נשאלתי ע"ד איש אחד שקנה י"ש מחבירו מחבירו והתנה עם המוכר שיהא הי"ש נשאר עומד בכליו של מוכר ולפי דברי הלוקח שילם לו למוכר עבור זה. והמוכר אומר שרק בשאלה נתן לו הכלים שישאר הי"ש עומד בהם ושוב אח"כ נתן המוכר את המפתח של המרתף אשר הי"ש עמד שם להלוקח וצוה לו ללוקח שיבדוק בכל עת לראות שלא יתקלקלו הכלים. ובערב פסח מכר הלוקח את הי"ש לנכרי כד כדינא ואח"כ בא הלוקח לאחר זמן אל המרתף וראה כי זב מחביות אחד י"ש לערך ג' עמיר ולזאת עתה רוצה הלוקח לחזור באמרו שהי' מקח טעות לפי שנתן לו חביות מקולקלים ודעת מעלתו נוטה שהדין עם המוכר וביקש ממני לחוות לו דעתי. והנה צריכין אנו. לבאר בזה ג' דברים

א) אם קנה הלוקח הי"ש ובזה דעתי דבוודאי קנה הלוקח לא מבעי' לפי מה שאמר הלוקח שנתן מעות עבור שכירות החביות וקי"ל בחו"מ סי' קצ"ח סעי' ו' דשכירות מטלטלין נקנה במעות והודאת בע"ד מהני וא"כ הוי כליו של לוקח ומסירת מפתח שמסר לו המוכר קי"ל בסי' קצ"ב סעי' ב' דהוי כאומר לך חזק וקני וכה"ג כליו של לוקח ברשות מוכר קנה. ועוד הרי המוכר השאיל לו להלוקח מקום להנחת החביות והוי שאלה ולא מבעי' לשיטת רש"י בפסחים דף ד' דמסירת המפתח בשכירות קונה יעויי"ש במגיני שלמה. אלא אפילו לשיטת התוס' שם דפליגו מ"מ כאן הא נעל ופתח. ונעל הוי חזקה בקרקע כדקי"ל בסי' ר' סעיף ב' ובתוס' ב"מ בסוגיא דחצר. ועוד מטעם אחר דקי"ל בסי' קצ"ח סעיף ה' דהיכא דהלוקח מצוי אצל הדברים שקנה אז מעות לחודא קונה. ולפי הנראה מלשון השאלה נתן לו מעות דקי"ל מעות לאחר זמן אפילו אינו בעין נמי קונה כמבואר בתוס' יבמות דף צ"ג ד"ה קנוי' כו' וא"כ כשנתן המוכר את המפתח להלוקח ונשאר ביד הלוקח והי' מצוי לו קנה לו הכסף

והואיל ודברי הש"ע שם קשים והסמ"ע שם בסעי' ט' הקשה על העיר שושן משום חצר ומשום מצוי להציל דלמה לי תרווייהו. ולפי ענ"ד נראה דאם לא הי' מצוי להציל לא הי' לו זה לזכות ולא הי' חצרו קונה לו וא"כ ליכא למימר טעם חצר לחודי' וזה קשה גם על המחבר כמ"ש שם בסמ"ע וש"ך. ולפי ענ"ד נראה עפ"י מה שכ' השמק"ב בשם הריטב"א בב"מ דף ס"ז ע"ב גבי אגרינהו בסוסני דחצר המושכר אינו נקנה למוכר בע"כ שלא מדעת המשכיר ולדעתי גם להיפוך דלמשכיר גם כן אינו קונה בע"כ שלא מדעתו של שוכר בחפץ שרוצה אחד לקנות מחבירו