מהר"ם שיק חושן משפט קעב

רוצה לקנות דמספק אין להפקיע זכותו. ובפרט שהמצרן אומר ברי לי וכיוצא בזה הביא הרא"ש בגיטין דף נ"ד לענין ע"א בשם הריצב"א דאם אומר דשתק כדי לברר ולעיין לא חשיב כהודאה ועיי"ש. והכא נמי חקר ודרש אם טוב לו לקנות עכ"פ זהו דעת הרמב"ם לפירוש הרא"ש והמפורשים הנ"ל

אמנם הרא"ש והטור והגאונים שהביאו הרא"ש והטור ס"ל דבשהיי' ג"כ איבד זכותו. משום דאיכא למימר כיון דשתק המצרן י"ל דלא ישר הקנין בעיניו או שאין לו מעות ואע"ג דהוא ספק עכר"ח ס"ל כיון דהלוקח חשוב כמוחזק כמו שפסק הרמב"ם והש"ע. ומספק אין יכולין להוציא מידו. והמוציא מחע"ה ואפילו אם טוען המצרן שברי לו שלא מחל או שלא ידע אינו נאמן להוציא מחזקת הלוקח כיון שיש רגלים לדבר מדשתק. ובש"ע פסק כשיטת הרא"ש

אלא דלכאורה דבריו סותרין דבסעי' ל"ב פסק הרמ"א דאם הי' אונס או שתק מכח טעות לא איבד זכותו ובסעי' ל"ד פסק הרמב"ם דאם חלה או הי' קטן אין להמצרן טענה אע"ג דאין לך אנוס גדול מזה וצריך לומר דבסעי' ל"ב מיירי באופן שהי' אפשר למוכר לשאול את המצרן משא"כ בחלה אפשר דתקיף לי' עלמא או בסעי' ל"ב מיירי מאונס דלא שכיח ומשו"ה לא ימנעו בני אדם מלקנות דאונס דלא שכיח לא מסיק אינש אדעתי' וכדאמרינין לענין טענת אונס באהע"ז סי' קמ"ד. וכיון דבש"ע סתם כדעת הרא"ש וסייעתו פסקינין כבתראי דהמצרן אם שתק וידעינן דלא הוי לי' שום אונס וטעות הדין דאבד זכותו. ואע"ג דאם הי' הדין דלא אבד זכותו ג"כ לא הוי פסידא למוכר שהי' יכול לשאול ולמכור. וכל זה אם שתק המצרן עצמו

אבל אם שתק האפטרופס לדעתי לא אבדו היתומים זכותם דנהי דלפי הנראה אפטרופס יכול לאשתאי' דינא ואע"ג דקי"ל שם בסעי' כ"ב דאין המצרן יכול להעמיד מורשה היינו משום דקי"ל בחו"מ סי' קכ"ג דעל דבר שאין בו ממש רק תביעה בעלמא א"י להקנות לשליח ולעשות מורשה. אבל האפטרופס כ"ש ב"ד שהתורה עשה אותם שלוחים כדילפינין בקדושין ר"פ האיש מקדש מנשיא א' נשיא אחד למטה דאפילו בדבר שאינו יכול להקנות גם כן ידו כידן כמו שאמרו חכז"ל שהם ידי היתומין ולכך שפיר יכולין לתבוע בשביל היתומים טענת מצרן וכמו שפסק הרמב"ם בפי"ד מה' שכנים ופסקו בש"ע שם סעי' מ"ח שאם רואין הב"ד שזכות הוא לא יסלקו את הלוקח וכ' ההמ"ג כי פשוט הוא אע"ג שאינו מפורש בגמרא ואפי"ה בטעו קי"ל בסי' רכ"ג סעי' ו' דחוזר. מכ"ש במחילה וכמו שביאר הש"ך בחו"מ סי' קכ"ו סעי' פ"א דדווקא לטובת היתומים הם אפטרופסים ועדיפו משליח אבל לגריעותא לא עדיפו משליח דאמרי' בי' לתיקוני שדרתיך ולא לעוותי. ואפילו בב"ד ג"כ הדין אם טעו במקום דלא שייך א"כ מאי כח ב"ד יפה חוזר כדקי"ל בחו"מ סי' ק"ט והריטב"א בקדושין דף מ"ז כ' דגם הב"ד מקרי כשליח. ומעמ"ש אם לא הי' מועיל בשליח המקבל לא הי' מועיל גם בב"ד וא"כ נראה דבנידון שלנו דשתיקת האפטרופסים אינו מגרע זכות היתומים המצרנים דרק לטובה הם עדיפו משליח

אמנם לכאורה זה ניחא דהרי הש"ע שם סעיף ל"ד פסק דבקטן שהגדיל אין לו טענת מצרנות דאל"כ לא יקנה שום אדם וא"כ גם ביתומים לא הי' ראוי שיהא להם דין מצרנות וע"כ צ"ל כדלעיל משום דאין פסידא למוכר דהרי יכול להודיע להאפטרופסים או לב"ד אם רוצים לקנות או לא וא"כ ע"כ מחילתם מועיל וזה הוא גופא לטובת היתומים דאם לא כן יהא דינם כשאר קטן דאין לו טענת מצרנות ולכך בסעי' ל"ד כ' הש"ע דקטן אין לו טענת מצרנות ובסעי' מ"ח פסק שאם רואין הב"ד זכות לקטן יכלו לסלקו וע"כ כיון דהב"ד הם אביהם של היתומין ומועיל אם מודיעין להם יש להם דין מצרנות וא"כ הוא לתועלת היתומים וע"כ מועיל מחילתם

אלא כיון שביררנו שנראה דלכך יש להם זכות למחול כיון שהוא לתועלת היתומים זהו די אם יש לב"ד זכות ההוא ואיכ"ל דדווקא בב"ד תליא המחילה כיון שבזה די לתועלתם גם הרמב"ם והש"ע כתבו רק הב"ד יש להם כח וא"כ בנידון הנ"ל כיון דלהרמב"ם וסייעתי' אין השהיי' מחילה ואפילו להש"ע אינו מבואר אלא דמועיל ב"ד ולאפושי פלוגתא לא מפשינין ודי אם מחילת שתיקת ב"ד מהני לבטל זכות המצרנות

ועוד דלפי הנראה מהטענות שהעתיק מעלתו נ"י נראה מדברי האפטרופסים שהם לא שתקו מחמת שביטלו או שמחלו זכות המצרנות ורק לאשר האפטרופסים הם שנים והנה הם כשלוחי היתומים וקי"ל דשליח נעשה עד כשאינם נוגעים בזה ואם כן מועיל עדותם שלא שתקו משום מחילה אלא הי' בדעתם לתבוע את המוכר ואת הלוקח וא"כ בכה"ג שיש ב' עדים ע"ז נראה בוודאי דגם הרא"ש מודה דהשהיי' לא חשיב מחילה

ועכשו נבוא לאידך טענה שהלוקח טוען שהוא עני ואין לו בית בזה בוודאי כיון שיש להם פסידא להיתומים לא דמי להאי דסעי' מ"ט. וגם לפי מ"ש מעלתו ני' דיכול לקנות במקום אחר. ואם אמנם שאין אני מבין איך שיהי' פסידא ליתומים ע"י בנינו דממנ"פ הרי יכולין היתומים לעכבו עפ"י דין תורה אם מפסיד להם בבנינו מ"מ כיון שאין אני בקי ומכיר ומעלתו מבפנים באותו דבר מסתמא הוא דבר שאינו יכול לעכב ואפי"ה יש פסידא ליתומים. ולפי ענ"ד דווקא לפי שהלוקח רוצה לבנות שם. עד סמוך לחצירם הוא הפסידא אבל אם הי' בונה באופן אחר לא הי' פסידא ואני מסתפק דאפשר לומר דזה הי' שתיקת האפטרופסים מעיקרא שסברו שיבנה באופן דלא יהי' פסידא ורק אח"כ כיון שראו שהלוקח רוצה לבנות באופן שיהא פסידא ליתומים ולכך הם מוחין

ואם האמת כן נתבטל בלא"ה טענה הראשונה הנ"ל דשוב ליכא למימר דמכח השהיי' מחלו דהרי פסק שם סעיף ל"ב דאם הי' מחמת טעות לא איבדו זכותם וממילא אם האמת כן דמעיקרא כשסברו שלא יהי' פסידא מקרי רק לרווחה ולהלוקח אין בית ולא הי' להם טענת מצרנות א"כ ממילא לא נגרע כוחם ע"י השתיקה ששתקו עד עתה שרואין שרוצין להפסיד ליתומים עי"ז נתעוררו טענות ותביעות המצרנים וא"כ לא שהו ולא מחלו זכותם. ואדרבה לפי דעת תשובת פמ"א שהביא מעלתו ני' דגם מעיקרא לא מקרי להרווחה והי' להאפטרופסים טענת מצרנות נתגרע כוחם שיהי' ללוקח טענה על האפטרופסים שמחלו ע"י השהי' אבל כבר כתבתי לעיל דבטענת השהיי' לא נתבטלה זכותם

אמנם מ"ש מעלתו דהואיל והם שותפים עדיפא ממצרן ואינו מועיל הטענה של הלוקח שאין לו דירה אם אמנם דתשובת תה"ד סי' ש"מ דהביא ראי' לטענה שאין לו דירה מהא דקי"ל שם בסעי' מ"ז דאין למצרן טענה נגד מכירת האשה ושם מביא הרמ"א דבשותף יש למצרן טענה וגם שותף יש לו טענה אפילו נגד האשה וכיוצא בו א"כ הה"ד נגד עני. ונהי דגם שם הוא ספיקא דדינא ובאמת בלא"ה כבר הוכיח בתשובת רע"ק איגר זצ"ל בסימן ק"מ דמשום דריסת הרגל שיש לו שם לא חשיב שותף כיון דבאותו דבר עצמו שהוא עיקר המכירה אין לו בה שותפות וא"כ בנידון דידן נמי הוא כן דלא חשיב שותף

וא"כ עכ"פ בנידון הנ"ל אם באמת יש פסידא ליתומים ואין יכולין להשוות עם הלוקח שיבנה באופן שלא יהא פסידא להם נראה לי לפי ענ"ד להסכים דהדין עם האפטרופסים דיתמי ולסלק את הלוקח אע"ג שכבר עשה הוצאות איהו הוא דאפסיד אנפשי' ואפילו אם נחשבהו כיורד ברשות מ"מ כיון דלא נשבח על ידו הרי אפילו ביורד ברשות הדין דאינו יכול לתבוע ומכ"ש אם עשה זה בלא רשות וא"כ אין לטענת הלוקח מקום לא משום השהיי' ולא משום דאין לו בית והדין עם היתומים. אבל כיון שאין אני מבפנים ובקי ומכיר במעמד חצרות אלו והבתים שביניהם יעיין מעלתו ני' עם הב"ד שלו בדברי אלה ואם יסכימו למ"ש נמטינהו שיבא מכשורא דברי ידידו החותם בברכה המשולשת הדוש"ת הק' משה שיק מברעזאווי: תשובה כ"ג שיל"ת חוסט ד' אייר תרכ"ב החיים והשלום וכל טוב ידידי מחו' הרב המאוה"ג המופלג בתורה החרוץ ובקי כש"ת מוה' אהרן שמואל אסאד ני' האב"ד דק"ק קאטה יע"א

מכתבו קבלתי בשבוע העבר ולעשות רצונו אשר ביקש ממני להשיב לו במהרה לקחתי מעט פנאי אם אמנם טרידנא טובא ואנא שאילנא להו וגם כי כבר התחלנו הל"ת ולזאת אבוא בקצירת אומר כפי אשר יורוני מן השמים ע"ד איש אחד הדר בכפר בארמאלא"ג סמוך לישוב אודוואר"ד וזה י"ד שנים אשר האיש הזה שייך לישוב אודוואר"ט ולרבנות שלו בכל הדברים השייכים לזה וחתום על שטר רבנות של מעלתו והתחבר האיש הנ"ל עם אנשי הישוב בכל התשלומין ובכל ההוצאות וצרכי ביהכנ"ס.