מהר"ם שיק חושן משפט קעא

איכא ומכח זה הסכמנו להניח לאיש איש לזכות במקומו לפי שטחו כמו שהי' לו בישנה

ועתה באנו לספק השני אם חייבים לשלם לזה מה שנתעלו המקומות בחדשה ממה שהיו מקודם בישנה גם מי שלא הסכים עמהם בבנינו או יתומים וקטנים שהי' להם חלק בישכם. אמנם הא קי"ל בחו"מ סי' שע"ה סעי' ו' וזיי"ן דאפילו היורד לתוך שדה חורבה של חבירו אם עשה לבנות אינו יכול לומר טול עצך ואבניך וביהכנ"ס מסתמא כעשוי'. לבנות וא"כ חייבים לשלם מה שנתעלה וכך חלקנו לפי אומדנא מה שנתעלה כל מקום ומקום בחדשה לפי ערך הישנה

אמנם הי' עוד ספק לפי שעתה עשו כל המקומות להיות פניהם נוטה למזרח ועי"ז עלו התחתונים למעלה והמה קרובים יותר לארון הקודש ממה שהיו בישנה שיערנו גם על העילוי הזאת שיעור הסכמיי ובאמת הכל אחד כי כפי מה שנתעלה מקומות התחתונים כן נתעלו גם העליונים ואך כדי להביא כל אדם על מקומו בשלום חילקנו עילוי הזאת לב' חלקים עילוי א' מצד בנין החדש ועילוי הב' מצד עליות המקומות תחתונות ממטה למעלה

ואמנם לפי שהממון מהעילוי הזאת לא הספיק לגמור הבנין לזאת כיון דקי"ל דבנין ביהכנ"ס הוא מוטל על כלם וכופין זה את זה כדאיתא בחו"מ סי' קס"ג ובאו"ח סי' ק"נ והובא בא"ר שם בשם תשובת מהר"מ פדווא סי' מ"ב דלבנין ביהכנ"ס משלמין לפי ממון וקי"ל דהידור מצוה עד שליש אפילו לכוף ולכן הסכמנו דשליש מהוצאות הבנין יהא נערך לפי ערך ממון וחילקנו אותו לפי ערך המסים שמשלמים

אלא שבזה הי' ספק אם גם בני הישובים צריכין לשלם לזה כמו התושבים דלכאורה תליא בב' הטעמים שבמהר"ע פרוו"א שכ' טעם אחד דעשיר זה הוא כבודו שיהא לו ביהכנ"ס נאה ולפי"ז גם בני הישובים צריכין לשלם לזה כמו התושבים וכ' עוד טעם דלעשירים קשה יותר לצאת מבתיהם ולהניח כל נכסיהם. אבל עניים הם יכולין לילך למקום אחר וזה שייך בתושבים אבל לבני הכפרים דאדרבה הם צריכין לצאת מבתיהם ונכסיהם ומאי נפ"מ להם אם הולכים לקהילה זאת או לזאת וכיון דתליא בב' טעמים עשינו פשרה שבני הכפרים השייכים להם ישלמו מהשליש הזה רק המחצה לפי מה שהוא עולה עליהם לפי ערך ממון לענין תשלומי המס כנ"ל. ולא נשאר ספק אלא במעות שהתנדבו

והנה הנדבה הי' על ב' אופנים מהם שהתנדבו ע"י הרב דשם שהוא התעורר אותם שכל מי שנגע בו יראת ה' ירים ידו לה' וינדב יותר מיכולתו ובנדבות האלו יבנה הבהכנ"ס והעיד הרב שהבין הענין שבנדבה זו יהיה סיפוק לבנין ושלא יצטרכו יותר וא"כ הם רשאין להעלות ולחשוב הנדבות לחיובם ואין כאן פורע חובו מנדבה שבחובה אינו באה אלא מהחולין דהוי כמו דאמרי' בביצה דף י"ט סע"ב ור"ד כ' שם בהקדים ואמר ע"מ לצאת ידי חובת נזרו בנדבה הרי זה נזיר ואע"ג דכאן לא פירשו מ"מ כיון דעל דרך זו התחיל ההתנדבות. ובש"ס מגילה ר"פ בני העיר אמר רב אשי דכ"ע אדעתי' דידי' התנדבו עיי"ש והרב בעירו וכ"ש שהוא הי' המתחיל והמתנדב והמתעורר אותם לזה בוודאי אדעתי' דידי' התנדבו

אמנם מהם שהתנדבו בביהכנ"ס אצל קריאת התורה נדבה ביהכנ"ס. והנה ביו"ד סי' רי"ח קי"ל דאזלינין אחר הענין ושם בסעי' ג' מי שהפצירו בו כו' וא"כ כיון דהראשונים רק אדעתא דהכי נדרו כדי לעלות להם לחובתם שהרי על ענין זה הפצירו בהם מסתמא גם יתר המתנדבים אדעתא דהכי נדרו ואפילו אם לא נדרו ונדבו אדעתא דהכי מ"מ כיון שהם אומרים אם היו יודעין שהראשונים לא התנדבו אלא בכדי שיעלה לחובתם גם הם לא היו מנדבים רק אדעתא דהכי הוי כנדרי שגגות

ואע"ג דשם קי"ל בסעי' ו' שצריך שיפרש בשביל שגנבה כיסי ועיי"ש בטו"ז סעי' יו"ד אבל מ"מ בסעי' זיי"ן בהי' שם אביו כו' דהדבר ידוע שאין אדם אוסר פירותיו על כו' הוי נדרי שגגות אפילו לא פירש וא"כ ה"נ אומדנא דמוכח אם העשירים שהתנדבו מעיקרא עפ"י התעוררת הרב כו' לא הי' נדבתם אלא ע"מ שיעלה להם על חובתם כ"ש בני אדם ביניני בינונים כו' ואעפי"כ הסכמנו ואמרנו דטוב להתיר להם כתבתי כל הנ"ל אע"ג דלית בי' חידושי תורה מ"מ רשמתי הדברים הק' משה שיק מברעזאווע: תשובה כב בעזהי"ת יום ד' אייר תרל"ו לפ"ק פה חוסט. החיים והשלום וכל טוב להרב המאוה"ג המופלג כש"ת מוה' שמואל שמעלקא גינצלער ני' האבדק"ק אויבער ווישווא יע"א

מכתבו קבלתי ובו נשאלתי לחוות דעתי במעשה שבא לפניו באחד שקנה בית וחצר אצל בית וחצר של אשה אלמנה ויתומים. והחצר של היתומים הוא משועבד ג"כ ליציאה וכניסה להבית שקנה אותו האיש. והנה האפטרופסים של היתומים טוענים טענת בר מיצרא ושותפים ולהם הקדימה. והלוקח א') כי לו אין בית ואין לו מקום לדור בדירת עצמו ולהם בלא"ה יש ריוח. והוא ג"כ עני והוציא עלי' הוצאות. ובש"ע חו"מ סי' קע"ה סעי' מ"ט איתא דבכה"ג לית בי' משום דינא בר מיצרא. ב') שהוא קנה ביום ד' פ' פקודי בשטר המועיל ברא"ה בעדים וביום ה' לקח משם קנין וסתר הגדר בפני רבים לעיני כל והאפטרופסים שתקו ולא תבעו אותו עד יום ב' או יום ה' ויקרא וכיון ששתקו אבדו זכותם כעין המבואר בסעי' ל"ב שם. והאפטרופסים משיבין שלא ידעו ולא נתפרסם להם המכירה עד היום ששלחו אחריו השליח ב"ד כי מיד שנודע להם מהמכירה שלחו אחריו. וגם מכח שהם שני אפטרופסים לא יכלו לעשות הדבר במהירות להתיעץ יחד ועוד טוענים כי אין כח לאפטרופס למחול זכות היתומים כמבואר בסעי' מ"ח. ובעיקר טענה הראשונה משיבין האפטרופסים דנ"ד אין לו דמיון לסעי' מ"ט. דבנידון זה כיון דהלוקח רוצה לבנות שם ועי"ז יתקצר חצרם וזה היזק גדול להם שעי"ז החצר של היתומים נפחת שוויו ומעלתו הן למכירה והן לשכירות והם שותפין בחצר זה ועדיף ממצרן כמבואר בעל"מ בפי"ב מהלכות שכנים

ומעלתו ני' צידד לכאן ולכאן א' דיש לומר דשתיקת האפטרופסים לא מהני אבל איכ"ל ג"כ להיפוך דתרי זכות מצרנות א"א לתבוע ע"י אחרים כמובא בסי' קע"ה. סעי' כ"ב ודי מה שמועיל תביעות האפטרופסים. וממילא אם שתקו אבד זכותן. ב' צידד על טענה השני' דז"א להרווחה כיון דהיתומים מפסידים והביא דברי פמ"א ח"א סי' נ"ג דלהרווחה היינו דווקא להרווחה להרחבת הלב. וכן כ' מעלתו להסתפק על מה כוונו הטור והמחבר בלשון נתגלה הדבר אם סגי לענין כזה בעשרה או לא אלו דבריו בקצרה

ולפי ענ"ד מ"ש הטור והמחבר דדווקא אם נתגלה הדבר הוא כמ"ש הטו"ז שם בשם הב"י והרשב"א דהיינו כל מה שנעשה בעדים קלא אית לי' למילתי'. וגם הא דכ' הטו"ז והחזיק היינו כמו או החזיק וכדמוכח לשון הטור דקאמר גם אם לא נתגלה ולא החזיק מבואר מלשון הזה דאם החזיק לחודא ג"כ נקרא נתגלה והוי"ו הוא וי"ו המתחלקת ופשוט לפי ענ"ד דדווקא אם החזיק ג"כ בפני עדים או בפני הבר מיצרא עצמו וכדאמרינין גם בב"ב דף נ"א ע"ב דהמוכר שדהו בעדים גובה מנכסים משועבדים דקלא אית לי' למילתא ואמרינין שם ג"כ בדף ל"ט דהמחאה בפני שנים כיון דמיחה בפני שנים חברא חברי' אית לי' ומסתמא אתיידע להמחזיק יעויי"ש וא"כ ה"נ כיון דנעשה הקנין הן בשטר ע"י תרי סהדי והן בחזקה לפני ב' עדים או לפני המצרן חשוב מפורסם

והנה אם הדבר מפורסם בזה בעצמו יש בו ב' שיטות הרא"ש והטור לפי מ"ש הב"ח והפרישה שם ס"ל דהרמב"ם סובר דבר מיצרא יכול למחות אפילו לזמן מרובה ולא אבד זכותו אלא א"כ סייעו ללוקח או שנשתמש שם בפני המצרן ושתק ולא בא לב"ד אז אבד זכותו אבל ע"י השהי' לא אבד זכותו וכ' הב"ח שגם הרמב"ן ורי"ו ועוד פוסקים ס"ל כן דבשהיי' לחוד לא אבד זכותו אלא שכ' הרמב"ם שאם הי' המצרן במדינה אחרת או הי' חולה או שהי' המצרן קטן א"י ליטעון אח"כ כשיבוא למדינה זו או לכשיתרפא או לכשיגדל טענת בר מיצרא. דאל"כ שום אדם לא יקנה. כן כ' הרמב"ם דבכה"ג אבד זכותו

ונראה לי דלא משום תקנת השוק לחוד הוא אלא כיון דעי"ז הוא יהיה פסידא למוכר וביש פסידא למוכר לא תקנו חכמים דינא דבר מיצרא וכדאיתא בש"ך שם בסעי' כ"ג. ולכך דווקא בכה"ג נאבד זכות המצרן. אבל בשהי' עם המצרן בעיר והוא גדול גם אין חולה שיכול הקונה לשאול אותו אם הוא רוצה לקנות או לא ואין פסידא למוכר ס"ל להרמב"ם דבשהיי' לחודא לא אבד זכותו דלא תלינין השתיקה של המצרן במחילה או שאינו