מהר"ם שיק חושן משפט קסז

ואע"ג דהב' שבועות סותרין מ"מ הא קי"ל בסי' צ"א דלא כבן ננס וכיוצא בזה קי"ל בחו"מ סי' קכ"א סעי' ט' וכיוצא בזה ממש קי"ל בחו"מ סי' ע"ב סעי' כ"ב דהמלוה ישבע שלא הי' אצלו משכון והלוה ישבע שיש לו אצל המלוה כנגד חובו דשניהם ישבעו היסת. ונראה דבכה"ג לכ"ע יכול לישבע סתם שאינו חייב לו אפילו למאן דפליג שם בסי' ע"ב סו' סעי' י"ז בהגה"ה דבעלמא אינו יכול לישבע סתם אבל כאן הרי טענותייהו על הדגן ולפי טענת ראובן התובע. אינו חייב לו כלום מהן. מיהו טוב יותר לברר לשון השבועה וכמ"ש הנמוק"י בריש מס' ב"מ

וכל זה אם לא הי' כאן שטר שותפות אבל אם יש כאן שטר שותפות יש כאן חילוק דין אחר דהנה זה פשוט אם חתם בח"י ודעתו להשתתף אפילו לא נתן שום ממון לתוך השותפות יכול להתחייב להיות שותף לשכר ולהפסד דקי"ל בחו"מ סי' מ"ם סעי' א' ושם סוסי' נו"ן בהגה"ה ובש"ך שם דיכול להתחייב בדבר שאינו מחוייב וכ"ש בדרך הודאה ואפילו להרמב"ם דסובר בחו"מ בסי' ס' סעי' ב' דבדבר שאינו קצוב אינו יכול להשתעבד דהוי כעין אסמכתא מ"מ בכה"ג אגב דרוצה להיות שותף לשכר ואגב דרוצה לקנות מקנה כמ"ש בהגה"ה בחו"מ סי' ר"ז סוסעי' י"ג והכי מוכח בפשיטות מדברי הש"י והתומים בח"מ סי' צ"ג סק"י עיי"ש

וכ"ש בנידון דידן דשמעון הנתבע טוען דמצד שתדלנות שלו שלא רצה השר לקבל לראובן הבטיח לו מחצית שכר וא"כ זכה שמעון שכר שתדלנות דשכירות א"צ קנין והתנה להיות שכרו בעסק ההוא וא"כ הוי כהטלו שנים וכיון דאלו כ' בח"י משתעבד הה"ד נמי אם צוה לאחר לחתום עבורו דבכל התורה שלוחו ש"א כמותו א"כ כשחותם שליחו משתעבד על ידו וכ"כ הסמ"ע והש"ך בחו"מ סי' מ"ה סק"ח וא"כ שטר שותפות זה שטר גמור. ועוד מטעם אחר כיון שהודה כן בפני השר והערכי ומהני לדעת י"א בח"מ סי' ס"ח סעי' א' בהגה"ה וא"כ השטר הוא כשר אלא שטוען שלא הי' דעתו להתחייב מעולם ושלא עשה אלא לפנים והיינו כעין טענת אמנה היו דבריו ומבואר בסי' ס"ט סעי' ב' ובסמ"ע סקי"ב דטענות כאלו אינו נאמן אא"כ יש לו מיגו ודווקא פרעתי דשטר עומד ליפרע משא"כ אמנה או השטאה ולפנים עשיתי וא"כ ה"נ א"נ לומר לפנים עשיתי

ואין לומר דנאמן במגו דאי בעי הוי יכול להכחיש ולומר לא צויתי לחתום ז"א כיון דהודה כן בפני השופט הערכי אפילו לדעת האומרים בסי' ס"ח סעי' א' דאינו נאמן מ"מ אין זה מיגו דירא להכחיש הערכי אולי יבוא בדיניהם ועי' סי' פ"א סעי' י"ט דבשטר אינו נאמן לומר להשטאה ולהשבעה כתבתי וא"כ לכאורה השותפות בתקפו. אמנם נראה דמ"מ הנתבע נאמן לומר לפנים עשיתי במיגו שיכול לומר פרעתי לך כל דמי ההפסד או שיש לי בידך נגד כל ההפסד שהי' נאמן ליפטר בשבועת היסת כדאיתא בח"מ סי' ע"ה סעי' זיי"ן ה"נ נאמן בשבועת היסת וכל זה במה שראובן תובע משמעון

אבל מאי ששמעון תובע מראובן דמי שיווי הדגן נאמן ראובן שהי' שותף שהרי השטר אומר כדבריו ואינו נאמן לומר לפנים עשיתי דעל אותו ממון להוציאו אין לו מיגו ואפילו הי' לו מיגו הוי מיגו להוציא וכ"ש דבאמת אין לו מיגו ולכך אמרינין דעל מה דאית לי' מיגו נאמן ועל מה דלית לי' מיגו אינו נאמן מכל זה אם הי' מבורר עפ"י עדים כמה הפסיד אבל אם אין אנו יודעין כמה הפסיד הוא החילוק הג'. שצריכין לבאר

הנה אם אין אנו יודעין כמה הפסיד ורוצה הוא לישבע על זה אז אם הי' מודה הנתבע שהוא שותף מ"מ הי' ראובן התובע מחוייב לישבע שבועת השותפין שבועה חמירא כמבואר סי' צ"ג בתחילתו והנתבע צריך מעיקרא לקבל בחרם שהוא חושד אותו ושאינו יודע אם האמת והנכון אתו. מיהו לדעת יש מי שאומר בש"ע סי' פ"ז סעי' י"א יכול התובע לטעון בשבועת השותפין על הנתבע שגם הוא ישבע שבועה חמירא שחושדו ואע"ג דספק שבועה אין אנו יכולין לחייבו כמ"ש הש"ך בסי' פ"ז סק"י מיהו הטעם כמ"ש הש"ך שם משום דיכול לומר קים לי כמאן דפוטר וא"כ כאן בשבועות השותפין יכול התובע ליטעון קים לי כמאן דמחייב לך לישבע ואינני נשבע עד שאתה תשבע שבועה דאורייתא דאתה חושדני בכך

ואע"ג דא"י לומר קים לי על דעת יחיד היינו היכא שכל, הפוסקים חולקין עליו כמ"ש הש"ך בקונטרס ת"כ סי' קנ"ג וכאן לא מצינו חולקין עליו כל הפוסקים ואפשר כיון דלדעת הרמב"ם בשום שבועה חמירא אין מהפכין רק בשבועת היסת ואפילו לדעת הסוברין מהפכין אבל בטענת ספק איכ"ל דאין מהפכין והוי ס"ס ועיין בש"ש שמעתתא ד' פט"ז דבס"ס א"י לומר קים לי' ולענין שבועה נראה דכ"ע מודים דבממון יש לדון מטעם אין הולכין בממון אחר הרוב משא"כ כאן וכן מבואר בטו"ז סי' פ"ז סעי' כ"ב דהנשבעין מספק צריך הנתבע לקבל בחרם והובא באורים שם משמע דלא קי"ל כדעת יש מי שאומר המובא בסעי' י"א ועכ"פ כשישבע התובע שבועת השותפין אינו נאמן אלא על מה שתחת ידו אבל לא יכול להוציא משמעון הנתבע על ידי זה כמבואר בסי' צ"ג סעי' י"ג

ודעת השב"י ורדב"ז המובאים בתומים שם סק"י דהיכא דלא הטילו כלל יכול לישבע וליטול משום דקשיא להו הא דקי"ל בסי' צ"א סעי' ג' דכל היכא דאחד יודע ואחד אינו יודע נשבע היודע ונוטל עיי"ש וכבר הוכיח התומים שם בראי' ברורה דלא קי"ל כן וסברתו נכונה. והכי מסתב' עפ"י מאי שהסביר הסמ"ע והש"ך בסי' צ"א סקכ"ג ובלא"ה קושית הש"י לא קשיא דעד כאן לא אמרינין היכא דא"י ואחד אינו יודע דנשבע היודע ונוטל אלא היכא דאית לי' טענה ברורה וחוב ברור כגון הוציא הוצאות ברשות אלא שאין אנו יודעין כמה בכה"ג נשבע ונוטל אבל היכא שהספק אם הוציא כלל ואין אנו יודעין אם יש לו שום חוב עליו בכה"ג לא אמרינין דישבע היודע ויטול וכן מבואר בהדיא בשמ"ק כתובות דף ע"ט ע"ב במתני' דהמוציא הוצאות כו' וא"כ כאן דאין כאן חיוב ברור לכ"ע אינו נשבע ונוטל וא"כ הדין דישבע ראובן שבשעת השותפות שעסק בדין וביושר ושעולה ההפסד לכל הפחות בכדי שיווי חובו של דמי הדגן על חלקו ויפטר מלשלם וגם שמעון פטור מלשלם רק שיקבל מעיקרא בחרם כדלעיל

וכל זה אם הי' שמעון מודה שהי' שותף אבל כאן ששמעון כופר ואומר שלא הי' שותף כלל טענתו זו קלקלתו כיון דלפי הודאתו אין לו על ראובן שבועות השותפין (ואע"ג שלפי טענתו נראה שאומר שהבטיח לו ראובן להיות שותף לריוח ולא להפסד וא"כ עדיין הי' לו עליו שבועות השותפין דשמא ריוח הי' כפי מה שאומר שמעון מ"מ לפי הנראה מלשון טענתייהו לא תבעו ומחלו ושבועות השותפין דווקא בטוען ועיין סי' צ"ג סעי' א' וי"ו ומעלתו ני' בפנים בדבר זה ואין לדיין אלא מה שאזניו שומעות) והוא תובע ממנו דמי שיווי הדגן ולפי דברי שמעון אין לו מקום לראובן להיות מורה היתר לו בדבר להפסיד ולכחוש לו את דגנו ולשלם לו זה עבור השתדלותו שכוון לטובה (ואפילו נימא דלא חשבינין למיגו שהי' ראובן יכול להצניע שטר השותפות בידו ולומר על דמי הדגן פרעתי והיה כופר הכל ופטור בשבועת היסת דאין זה מיגו דהוא סובר לזכות גם בהפסד ועוד הש"ע בסי' צ"ג סעי' ב' פסק דלא אמרינין מיגו לאפטורי משבועה מ"מ) כיון שאינו תובע לו רק טענה בפ"ע והוא כופר הכל נאמן ונשבע היסת ונפטר ואם רוצה להפך שבועה על שמעון לשבע היסת וליטול דמי הדגן שפיר דמי כיון שטוען ברי. ובהיסת מהככינין כדקי"ל סי' פ"ג סעי' י"א

ואם זה היפך ושמעון אינו רוצה לישבע וליטול נפטר ראובן. וגם בהפכת שבועה העיד האורים בסי' פ"ז סעי' כ"ב דהמנהג שמקבל המהפך בחרם. אבל פשיטא דאם נשבע שמעון. ראובן אינו אלא נפטר מדמי הדגן אבל אינו יכול ליטול בשבועתו בנידון כה"ג אפילו לדעת בעל הש"י ורדב"ז הנ"ל דעד כאן לא אמרו אלא היכא שהוא שותף בוודאי ועוסק לטובת השותפים ס"ל דדמיא להאי דסי' צ"א סעי' ג' ולדברי הסמ"ע והש"ך בס"ק כ"ג דעושה לו לטובתו וגם המני' אבל כל שכופר שלא הי' לו שותף מעולם א"כ לא עשה לו לטובתו וגם לא המני' מעולם, וא"כ פשיטא שאינו נוטל בשבועה דעד כאן לא שמענו היכא דזה יודע וזה אינו יודע דישבע היודע ונוטל אלא היכא דהמני' לפי סברת הש"ך וכאן לא המני' (וכ"ש שאינם מובנים כלל דברי הדיין האומר דישבע שמעון ויטול גם דמי הדגן דמעולם לא שמענו היכא דהכשכנגדו טוען ברי דישבע זה ויטול אלא א"כ הוא מד' הנשבעים ונוטלים)

וא"כ בנידן שלנו שפיר הדין דהנתבע שמעון יקבל בחרם כדין האמור בסי' פ"ז סעי' כ"ב וראובן התובע ישבע היסת שיש לו אצל שמעון הנתבע לכל הפחות סך העולה נגד שיווי דמי הדגן הזה. זה הנראה לפי ענ"ד אמת וברור על פי דת תורה לא להורות דין אלא להעיר לב המעיין ומעלתו נ"י יוכל למחול להביא דברי בכור הבחינה לפני הב"ד ולפי המוסכם מהם ידיינו ואם יש להשיב. יודיעוני דברי הכותב בחיפזון הדוש"ת הק' משה שיק מברעזאווע: