מהר"ם שיק חושן משפט קסו

ההוא מ"מ טוען שיודע שהי' הפסד מהקרן וישתבע הנה טענה זו לכאורה שפיר טען נהי דלכאורה תליא זה בב' דיעות המובאות בחו"מ סי' פ"ב סעי' י"א בטוען אשתבע דלא מחלת עיי"ש ועיין בש"ך סי' פ"ז ס"ק י' מספיקא לא יוכל להשביע וא"כ לדעת האומרים דווקא פרעתי הואיל ושטר עומד ליפרע יכול להשביעו א"כ אפשר על היזק אינו עומד וא"י להשביע וכן טענה שלישית תליא בזה

מכל מקום נראה הכרעת הש"ע כדיעה הראשונה דיכול להשביע דבאהע"ז סי' קט"ו סעי' ז' פסק דיכול להשביע שלא זינתה ועיין במל"מ פכ"ד מה' אישות הקשה על הכ"מ והב"י בזה וכ' שהדין עם המ"מ דפליג וסובר דאינו משביעה על זה דהוי כמו טענת רבית ואמנה אמנם האמת דטענת שלא זינתה תליא בפלוגתא זו בחו"מ סי' פ"ב סעי' י"א שמחל והמ"מ לשיטתי' דס"ל בזה כדיעה שני' דא"י להשביעה לכך גם שם סובר דאינו יכול. אבל הב"י סובר לעיקר דווקא טענת רבית ואמנה דעוקר ומגרע לשטר מעיקרא א"י להשביע וא"כ בזינתה דאינו מגרע מעיקרא יכול להשביעה עכ"פ מבואר דהכרעת הש"ע כשיטה זאת

וא"כ כ"ש היזק וערבות דשכיחא טפי וא"כ כיון דהנתבע טוען ברי שהתובע יודע אע"ג שהוא אומר שא"י מגיע לו שבועה כמבואר בכמה דוכתי ואפילו במילתא דלא שכיח הסכים הש"ך כן בסי' קכ"ו סקמ"ה כן נראה לכאורה. אמנם לענין שטר עיסקא לפי המנהג ונוסחת השטרות נראה דאין המקבל יוכל להטיל על הנותן שבועה ובנידון שלנו עוד מטעמים אחרים חדא דלא ידענא איך יוכל לומר ברי דיודע מהיזק בשותף שעליו שבועת השותפין ואפילו אינו חושדו ויודע מהיזק מ"מ על חלקו הוא שומר וצריך לישבע שלא בא ההיזק ע"י פשיעתו וכבר קבל עליו בשטר עיסקא שלא יהא נאמן בשבועתו להפסיד הקרן וממילא אינו נודע ההיזק

אמנם אפילו בעליו עמו פטור לדעת מקצת פוסקים והסכים הש"ך בסי' שמ"ו לעיקר דפטור אפילו בפשיעה מ"מ נראה לי לדינא כיון דתיקנו הגאונים בשטר עיסקא שלא יהא נאמן על הפסד הקרן אלא בעדים ע"כ פסל א"ע שלא יהא טענת ברי שלו כברי דאם טענת ברי שלו ברי א"כ אפילו הנותן א"י א"י לגבות כדאי' בחו"מ סי' נ"ט וא"כ מה יתן ומה יוסף בשבועות א"י ועל כרחך דפסל עצמו ושוי' לטענתי' טענת שמא וא"כ אינו יכול לומר אשתבע. ועוד מטעם שכ' הש"ך בסי' ע"א בראשו. בנותן נאמנות סתם אפילו במלוה ע"פ אינו יכול להשביע את המלוה וכ' הש"ך שם ס"ק א' דכיון דפסל עצמו לטעון פרעתי הה"ד דאינו יכול לטעון לחייב שבועה ואם כן הכא ה"נ

ועדיין הי' אפשר לחייב קבלת חרם אלא דעוד יש טעמים דאיך אפשר דנחייב אותו שבועה או חרם ואם לא. לא ישלם לו הרי קיבל על עצמו בשטר עיסקא שאינו נאמן להפסיד הקרן בטענתו אלא ע"י עדים כשרים ואם נימא דאם לא ישבע או לא יקבל בחרם יפסיד הרי זה מינקט בלבושי' עד דיאמין לי' וכעין דאמרינן בש"ס שבועות דף מ"א. ועוד דזיל בתר טעמא הרי הגאונים נראה דתיקנו כן משום תיקון העולם שיהיו שכיחים נותני מעות בעיסקא תיקנו שלא יהא לנותן היזק בקרן עיין בתה"ד סי' ש"ב ואי נימא דיכול לחייבו שבועה או חרם והרבה אינשי דפירשו אפילו משבועות אמת ואיכא אכתי חשש נ"ד ליתן בעיסקא ולכך נראה בכלל שלא יהא נאמן בהפסד הקרן אלא בעדים שלא יוכל לחייבו לא שבועה ולא חרם שיצטרך לקבל המלוה כנהוג. כמו בנאמנות בפירוש גם על חרם בוודאי חרם סתם שיאמר הלוה כעין דאיתא בסי' ע"א סעי' ו' וז' עיי"ש באורים יוכל. אבל קבלת חרם על הנותן אין כאן. כן נראה לפי ענ"ד לדינא נכון

וכל זה קודם שישלם אבל לאחר הפרעון יוכל על הטענה השני' הזאת להשביעו היסת דהרי רק דמי לנאמנות. ובנאמנות קי"ל בסי' ע"א דלאחר הפרעון יכול להשביעו היסת מיהו צריך לברר בפני הב"ד אופן שיכול התובע לידע בבירור שהי' שם היזק דהרי הביא בסמ"ע סי' ע"ה סק"ה תשובת הרא"ש דלענין שבועת היסת צריך לברר הטענה ועיי"ש ולענין לקבל בחרם לאחר הפרעון דלחרם לא בעי' טענת ברי נראה דתליא בראיית הדיינים אם יש ממש בספק ההוא וכעין שכ' הרמ"א שם בסי' ע"ה סעי' א'

והנה הא דכתבנו דבשטר עיסקא הוי כאלו פוסל את טענתו ושלא יהי' ברי שלו ברי לענין הפסד הקרן זה דווקא לענין היזק אבל אם יש למקבל עיסקא טענה אחרת תביעה ממקום אחר על הנותן עיסקא וממילא עילה זה בפרעון השטר העיסקא דוגמא שכ' באהע"ז סימן צ"ו ובב"ש ס"ק י"ב וכיוצא בזה והה"ד בנידון שלנו בטענה שלשית שטוען טענת ערבות על זה נראה דלא הי' בכלל התנאי שלא יהי' נאמן להפסיד את הקרן ודינו כמו במקום אחר דכשם דבנאמנות אמרינן בסי' ע"א דלא הי' אלא על פרעון אבל על מחילה וכיוצא מטענות לא הוי מסתמא אא"כ פירש ה"נ שפסל עצמו המקבל לא פסל עצמו אלא בטענת היזק הבא מאותו עיסקא אבל בטענה דמעלמא דלעולם יד בעל השטר על התחתונה וכן בתקנה אמרינין דווקא מה שמפורש בתקנה וכן נראה מלשון השטר עיסקא המועתק בלקט הקמח סי' קע"ז

וא"כ אם טענה ג' טענת ערבות בעסק אחר ויש ממש בטענותו דהיינו שנתברר שיש היזק ע"י שבועה כדינו וטוען ברי שנעשה ערב לו עפ"י כללי דיני ערב בח"מ סי' קכ"ט באופן דמועיל ועיין שם בש"ך סק"ו בכה"ג יכול לטעון אשתבע לי קודם הפרעון אבל כל זמן דלא אשתבע בשבועת השותפין כדינא לא מקרי נתברר כן נראה לי ביאור הדברים האלה נכון ומ"מ כיון דשכיחא דכוללין העיסקא עם הקרן נהי דעפ"י הדין אינם נאמנים מ"מ טוב לדבר על לבם לפשר ואיש על מקומו יבוא בשלום דברי החותם בברכה ידידכם הדורש בשלומכם הק' משה שיק מברעזאווע: תשובה יז שלום וכל טוב סלה לאהובי ידידי הרב הדיין המצויין המופלג בתורה וביראה חרוץ ושנון כש"ת מוה' פייש ני' בק"ק האליטש יע"א

יקרתו הגיעני כו' ושם נאמר לשאל אותי בדבר הלכה למעשה בראובן שתבע משמעון לשלם לו הפסד שעולה יותר מסך אלף על חלקו בדבר השותפות שיש ביניהם לפי הכתב הקאנטיראקט חתום בח"י בכתב שלהן ומקומם מהשררה יר"ה והנתבע כופר ואומר שלהד"מ ושאינו שותף כלל והחתימה צוה הוא לחתום עבורו רק לפנים למען יתרצה השר. והנתבע תובע מהתובע שישלם לו סך ממאה איפה דגן שהלוה לו והתובע טוען שנתן זה בשותפות ועתה שהי' הפסד עוד יותר מזה על חלקו אדרבה צריך שמעון הנתבע לשלם עבורו ומעלתו ני' הביא שב' דיינים מתווכחים בהלכה זו יש מי שאומר ששמעון הנתבע ישבע ויפטר ממה שתובע אותו ראובן חלק הפסד על חלקו וממילא עי"ז יטול דמי הדגן מן ראובן התובע. ודיין אחד פליג עלי' וסובר דחדא לפי דעת הרמ"ה בחו"מ סי' קע"ו סעי' ו' א"צ כלל לשלם ההפסד מביתו ואפילו חייב לשלם היינו אם ידעינין כמה אבל אין התובע נאמן לישבע וליטול כמבואר בח"מ סי' צ"ג סעי' י"ג. ודיין השני השיב דהרמ"ה מיירי בלא התנה משא"כ בהתנה. ועוד האריך מעלתו כו'

והנה זה אמת ופשוט שאין דברי הרמ"ה שייכים לכאן כלל דהרמ"ה קאי על סתמא אם לא הותנו אבל כאן שכתבו והתנו שיהא השכר והפחת לאמצע פשיטא שאין אחר תנאי כלום וכל תנאי שבממון קיים וכ"כ הב"ח להדיא ואפי"ה הקשו שפיר מסי' צ"ג סעי' י"ג דשם מבואר מהרמב"ם דפליג דליכא לאוקמא בהתנו מלבד דמוכח כן מדסתם עוד מוכח כן מדפליג עלי' הראב"ד והטור והב"י נמי ע"כ ס"ל דמיירי בלא התנו כמובן למעיין שם וא"כ אין ענין דברי הרמ"ה לכאן ובוודאי אי נשתתפו כדין חייב שמעון לשלם מביתו

אמנם עתה שהנתבע שמעון כופר ואומר שלא הי' שותף מעולם נראה דדין זה מתחלק לכמה חלקים חדא אם ידוע ומבורר בעדים כמה הפסיד במו"מ ההוא וא"כ אין כאן דין ודברים רק אם הוא שותף או לא ואם לא הי' כתב כלל ביניהם אלא טענות בע"פ היה הדין כך שהנתבע שמעון ישבע שבועת היסת דאינו שותף ככל כופר הכל ואז פטור לשלם אבל אינו נוטל ע"י שבועתו גם דמי הדגן אשר הם ביד ראובן. כיון דראובן טוען ברי שאינו חייב לו כלום והדגן ניתן לעסק השותפות וכיון שהפסיד יותר מזה ממילא א"צ ראובן לישבע רק שבועת היסת ככופר הכל. ותו דנאמן במגו דאי בעי הי' יכול לטעון כבר פרעתי לך דמי הדגן והי' נאמן בשבועת היסת ה"נ נאמן לישבע היסת שאינו חייב לו כלום ושיש לו ביד שמעון לכל הפחות דמי שווי הדגן או ששמעון חייב לו לכל הפחות כנגד דמי שיווי הדגן הנ"ל ובכה"ג פטור: