מהר"ם שיק חושן משפט קסה

בבעלים יבוא שמירה בבעלים ויפקיע שכירות שלא בבעלים. ועיין בתוס' ב"מ דף צ"ח ע"ב ד"ה שאלה כו' וצ"ל דהתם בא מעשה חדש הגורם לשוי' שומר ונישאת לו ופנים חדשות הזה אמרינין דמפקיע אבל כאן שם שותפות הגורם לשוי' שומר אחד ואזלינן . בתר ההתחלה וכל זה אם מעיקרא הי' שומר עליו

אבל אכתי קשה אם עסק אחד מעיקרא לבדו הא לא נעשו ש"ש עליו כלל עד שהתעסקו עתה בשותפות וא"כ מכאן ואילך מתחיל שמירה חדשה וכ"ש לפי דעת הש"ך שם בסקט"ז דסובר דאפילו שו"ח לא הוי מעיקרא א"כ לא התחילה שמירתו עד עתה שהתעסקו בשותפות ואמאי הראשון חייב הא אז הוי שמירה בבעלים וצ"ל דכוונת הש"ע דאם נתעסק אחד לבדו היינו שמעיקרא התנו שכל אחד יעסוק זמן ידוע וכמ"ש לפני זה ואז מיד התחיל שמירתו והוי עליו מאז ש"ש בלי שמירה בבעלים ולכך אפילו אם אח"כ עוסקים בשותפות שמירה אחת היא ולא הי' אז בהתחלה בעלים

ובזה נראה לי לישב היטב הגירסא שהביא שם הסמ"ע בס"ק כ"ה אם מתחילה נתעסק בו כל אחד כו' והסמ"ע השיג על גירסא זו ולפענ"ד נראה דכוונת הגירסא כדלעיל לא שנתעסק כל אחד אלא שכן הי' התנאי ביניהם וכדי שיהא ש"ש עליו וכמ"ש וא"ש ועכ"פ בנידון שלנו אם מעיקרא נתעסקו בשותפות אז הווין שמירה בבעלים וכן משמע הלשון שכ' במכתבו שנחלה בדרך אבל אם מיד נחלה ולא עסק כלל עמהם בשותפות לא הוי שמירה בבעלים

אמנם אפילו אם מתחילה נתעסקו בשותפות והוי בבעלים מ"מ פשוט דזה אינו מועיל בנידון שלנו לפטור השותפין כמבואר ברמ"א בסי' שמ"ו סעיף י"ז כיון שאין החפץ של השותף שנחלה אלא של בעלים אחרים והם לא היו עמו לא מהני דהא קי"ל כר' יוסי דתחזור פרה לבעלים ראשונים דלעולם מי שהחפץ בידו הוא השומר של בעל החפץ וא"כ אין השותפין שומרין של השותף החולה אלא שומרין של בעל החפץ והם לא היו עמהם במלאכתו ודין זה הוא הלכה ברורה כמ"ש הש"ך שם בס"ק י"ב שהיא סוגיא ערוכה

ומה שהקשה הסמ"ע והש"ך שם מדברי הטור לפי ענ"ד לא קשה מידי דכוונת הרא"ש והטור הוא דנהי דבעלמא לוקח בהמה לזמן חשיב ש"ח עליו היינו דווקא אם לא העמיד לו שומר בחריקאו אבל כאן האשה היא שומר שלו ולה זיכה פירות והנאת בהמתו בשאלה או שכירות והנאה זו היא מכרה לבעלה וע"י הנאה זו היא מחוייבת לו באונסין ואיך יתחייב גם הבעל להיות שומר של הבעלים. ודווקא בעלמא אמרינן ע"י שנהנה מן הבהמה הוא שומר אבל כאן הנאת שאילה זו כבר גרמה שהאשה היא שומר שלו והנאה זו עצמה מסרה היא לאחר ואיך תגרום שנית שומר ולכך ידו כידה והיא שומר שלו ולא הבעל שהוא לוקח ולכך פטור לגמרי ולעולם אין חולק על דברי הרמ"א הנ"ל

ועפ"י האמור יש לישב דברי הרמב"ם פ"ב משאלה דין ח' שהקשה עליהם הנמוק"י בב"מ דף צ"ו שכ' בשותפין ששאלו ונשאל לאחד מהם דהספק על כולה והנמוק"י הקשה עליו ולהנ"ל י"ל כיון דשותפין ש"ש זה לזה וא"כ למאי דקי"ל כר' יוסי דתחזיר פרה לבעלים הראשונים ומקרי שומר של בעלים הראשונים וא"כ נהי דקי"ל דרק ערבאין הן מ"מ מקרי שומר על כל החפץ חצי' בשאלה וחצי' בשכירות וא"כ אי אמרינין כדאיתא איבעי' בב"מ דף צ"ח ע"ב דשכירות בבעלים ושאילה שלא בבעלים הוי הכל בבעלים וא"כ כאן הספק על הכל וע"כ דהסוגיא קאי לרבנן דר' יוסי כדמסיק שם בע"ב אבל לדידן דקי"ל כר' יוסי שפיר מקרי כולו שומר ויש לשאול האיבעי' על כל החפץ

וכן יש לישב קושית התומים בסי' ע"ז סק"ג על המהרי"ק שכ' שאם נשתיירו בשותפות לכ"ע רצה מזה גובה רמ"ג וקשיא מהאי דשותפין ששאלו כו' ולפי ענ"ד סברת מהרי"ק דנהי דהוא השאיל מחצה שוב השותפים משאילים זה לזה אלא במעות הלואה נעשים לווים עליו אבל בשאלו בהמה נהי דהם משאילים זה לזה הא קי"ל שאל לי ואשאל לך הוי ש"ש וא"כ לא הוי לוה רק על חציו ולכך שפיר קא מבעי' לי' רק חצי' כן נראה לפי ענ"ד

ונחזור לענין שלנו אם השותפין בשעה שנחלה ביקש מהם שיעמדו תחתיו או לדעת הרא"ש בסי' שצ"ו אפילו בשתיקה אם שמרו הכל הם ש"ח גם על חלקו והם שומרים של הבעלים וחייבים לשלם הכל ואפילו אי. לא חשבינין האי חולה לאונס והוי פשיעה שלא מסר לש"ש ואי בעי בעלים יכולין לגבות מזה א' מזה מ"מ הוא יכול לגבות מהם כמו גזל ולא נתיאשו הבעלים ובא אחר ואכלו דרצה מזה גובה או מזה אבל אם הם לא קבלו שמירה על חלקו אז אם לא קפץ עליו החולי הוא חייב על חלקו והם ערבים בעדו ואם קפץ עליו החולי הוא אנוס ופטור וגם יתר השותפין אינם צריכין לשלם רק כפי המגיע על חלקם כן נראה לפי ענ"ד להלכה עובדא דא. דבר ידידו הדורש שלומו תמיד הק' משה שיק מברעזאווע: תשובה ט"ז בעזהי"ת יום ה' י"א אב תרכ"ה לפ"ק פה חוסט י"א. החיים והשלום וכ"ט להרב המאוה"ג המופלג בתורה מוה' אהרן מאיר ני' אב"ד בק"ק וואלאווא והגליל ולהדיין המצויין בהלכה המופלג בתורה מוה' נחמן גרינבערגיר נ"י

מכתבם קבלתי בשבוע העבר ומעלתכם בקשו ממני לחוות דעתי בדבר אשר נחלקו בו דייני ישראל בהלכה למעשה בשנים שנתעצמו בדין ואם אמנם לא יכולתי להבין בבירור טענת הצדדים. וכמדומה לי כי זה טענותם התובע תבע סך חמש מאות ושבעים ותשעה זהובים כסף שיש לו עליהם שטר חתום בכ"י וב' עדים הקיימים לקיום ח"י ובשטר נכתב שקיבל עפ"י היתר עיסקא סך הנ"ל במזומנים וכן תובע התובע בע"פ הקרן הנ"ל. והנתבע אומר שלא נתן לו אלא ג' מאות ועשרה זהובים והשאר הוא עיסקא שכלל עם הריוח שהי' סבור שיעלה עם הקרן. ובאמת כשחשב בעיסקא עם שותפו שגם התובע הי' שם נמצא היזק ולזאת הוא טוען חדא שישבע התובע שבסך הנ"ל לא נכלל בו גם הריוח אלא שנתן לו במזומנים סך הנ"ל. והשנית הואיל והנותן הי' בכל החשבונות ויודע מן ההיזק אע"ג שהוא אומר שא"י ישבע ע"ז שא"י. ושלישית טוען שהתובע נעשה ערב בשביל חתנו שנעשה על פיו עמו שותף וגם שם הי' היזק וחתנו אינו רוצה לשלם. והוא תובע את הערב. והתובע אומר שמעולם לא נעשה ערב וגם א"י משום היזק ע"כ הטענות ועל אלו הטענות נחלקו מעלתכם ובקשו ממני וקבלו עליהם לעשות כאשר יצא מפי ולזאת לא מנעתי לכתוב דעתי בזה הנראה לפי ענ"ד בעזה"י

הנה טענה הראשונה לכאורה מבואר בש"ע סי' פ"ב סעי' י' דבשטר מקויים אפילו לית בי' נאמנות אינו נאמן לומר אשתבע לי דלא הי' אמנה או ריבית או כיוצא בו שמגרע כח השטר מעיקרא ואע"ג דלית בי' נאמנות והי' יכול לטעון אשתבע לי דלא פרעתיך אפילו מיגו לא אמרינין לגרעי' לשטרא וא"כ ה"נ אע"ג דעדים אשר על ידיהם נתקיים אמרו לא ראינו נתינת המעות אין זה ריעותא דהרי כותבין שטר ללוה אעפ"י שאין מלוה עמו וכיון דהעדים חתמו על גוף הענין לא לקיים חתימת ידם הוי שטר גמור כדינו כדאיתא בח"מ סי' מ' וסי' ס"ט סעיף וא"כ כיון דשטר גמור הוא לא מהימן לטעון לגרעו אפילו לטעון אשתבע לי. וקבלת חרם אי יכול לחייבו ע"ז אינו מבואר בנידון הנ"ל של הש"ע אבל בנידון הנ"ל גרע טפי דאפי' לדעת החולקין על פסק הנ"ל של הש"ע שהוא דעת הרמב"ם מ"מ בנידון שלנו מודה וכמ"ש המל"מ בפי"ד ממלוה דין ג' בעובדא דמהרשש"ך עיי"ש דע"כ לא פליגו אלא במקום שאינו מכחיש לגמרי השטר ויש מקום גם לשטר כגון בטענת רבית או אמנה אבל במכחישו לגמרי לכ"ע א"י להשביעו על זה עיי"ש

וכ"ש בנידון שלנו שכתוב בשטר דנתן לו במזומנים סך הנ"ל וחתום בחתימת ידו ועדים חתומים בו לכ"ע אינו יכול לטעון אשתבע כיון דהודה ופשוט דעל זה אין לו טענת קבלת חרם שכשם שאם היו עדים המעידים כדברי התובע לא הי' צריך קבלת חרם מכ"ש הודאות בע"ד דכמאה עדים דמי וכן מוכח ומבואר בסי' ע"ט סעיף א' ואפילו לאחר שפרע א"י להשביע היסת כמ"ש בש"ע סי' פ"ב סעיף י' לענין טענת אמנה או רבית דכאן שמכחיש השטר לגמרי וכבר הודה אין אחר ההודאה כלום. ולענין קבלת חרם אחר הפרעון פליגו בסי' ע"ט סק"ה הב"ח סובר דא"צ לקבל והש"ך פליג עלי' וכ' דאינו מוכרח וביאר. כן נמי בסי' פ"ב ס"ק י"ד עיי"ש והה"ד כאן וא"כ אין בטענה הראשונה ממש

אמנם הטענה השני' אם אמנם לפי מה שראיתי במכתב שלכם היא מבולבלת ומשמע דטוען דבשעת כתיבה כבר הי' היזק וזה אינו מובן. ונראה טענתו כמ"ש למעלה וא"כ בזאת הטענה אינו מכחיש את השטר אלא אפילו נתן לו הסך