מהר"ם שיק חושן משפט קסד

אלא שבחיוב הממון נעשו ערבים זה לזה וא"כ לא אלים בזה שמירתו כיון שא"צ כל אחד לשמור כי אם החלק שמגיע עליו לפי ערך וחשבון וא"כ אם מסר השומר שמירתו לשאר השותפין וקבלו עליהם כבר נפטר הוא ואין הוא השומר על החפץ ההוא לבעל הפקדון. ונהי דמ"מ עדיין נשאר הוא ערב שאם לא ישלמו שותפיו צריך הוא לשלם ובזה א"א שיפטור הוא את עצמו מהערבות. אבל מחיוב שומר כבר פטר נפשי'

וא"כ עפי"ז מובן ומבואר היטב כוונת הרמ"א בתשובה הנ"ל דשם קאי שרצו לחייב לאחד ממקבלי הפקדון לשלם אע"ג דהי' לחבירו לשלם והיינו כדעת הרא"ש עיי"ש והיינו ע"כ מטעם דחשבינין כאלו כולו בא לידו וליד חבירו ואלים שמירתי' ועל זה שפיר הביא הרמ"א ראי' גדולה מפ"ק דב"ק דף יו"ד ממסר שורו לחמשה בני אדם דקאמר אי משתמר גם בלעדו מאי קעביד ופי' הרא"ש שם דמיירי שהאחרים לא אמרו מידי והיינו ששתקו ובשתיקה זו קבלו עליהם שמירת חבירו ג"כ ועיין במהרי"ק בשורש קנ"ה אי שתיקה מהני ומהרא"ש כאן מבואר דמהני וכיון שכן שפיר פריך מאי קעביד ועל זה שפיר הקשה הרמ"א דהא להרא"ש לשיטתו לא מהני אם מסר שמירתו לאחד מן השותפין דלכולם מסר ואכתי הוא נשאר שומר ואי פשע ויצא והזיק חייב בכל הניזקין ומאי קאמר מאי קעביד וא"ש ונכון ומיושב קושית הש"ך היטיב וע"כ דהרא"ש נמי מודה דבפקדון לא אמרינין דיהי' כאלו כלו בא לידו וקיבל עליו שמירת כולו

ובזה יש לישב ג"כ מ"ש דהמ"מ בשם הרמב"ן שכ' גם בפקדון כן היינו בהתנה דמתנה ש"ח ועיין בתומים בסי' ע"ז שביאר היטיב דבריו יש לומר שכ' כן רק על המ"מ שהביא כן לדעת הרמב"ם שכ' הטור בשמו דס"ל כהרא"ש ולזה הוצרך לאוקמי' בהתנה אבל להרמב"ן והר"ן והנמוק"י דס"ל דנעשה שומר רק על המגיע על חלקו ובאידך נעשה ערב על הפרעון איכ"ל דגם הרמ"א פשיטא דמודה דאין חילוק בין פקדון למלוה ומיושבין יתר הקושיות שהקשה הש"ך דנעלם מהרמ"א דברי הרמב"ן והר"ן

ועכ"פ לפי מאי שהסכימו רוב הפוסקים ופסקו בש"ע רי"ס ע"ז דל"א רמ"ג ורצה מ"ג אלא דווקא בלית לי' לאחר לשלם הוא ערב וא"כ הדרן לכללן ולא קיבל שמירה רק על המגיע על חלקו וא"כ בנ"ד שנאנס האחד והוא נעשה ערב בעדם אבל הם אינם צריכין לשלם רק לפי המגיע על חלקם אבל המגיע על חלק מי שנאנס פטורים לגמרי. דחיוב על בעל דבר אין כאן. ממילא גם ערב אין כאן. ויש לרמ"א ראי' דגבי פקדון מודה הרא"ש. מדברי הרא"ש ר"פ המפקיד שכ' גבי שותפין דאם שילם המגיע על חלקו איכ"ל דאקני לי' כפילא והתומים שם סי' ע"ז סק"ג הקשה דברי הרא"ש אהדדי ולהרמ"א הנ"ל דבפקדון מודה הרא"ש א"ש

אמנם כל זה למאי דפשיטא לי' למעלתו נ"י דמה דנחלה בדרך חשיב אונס וזה אפשר לומר עפ"י מה שהכריע הש"ך בסי' ש"ג סק"ד דאם נאנס ונאבד ונגנב חשיב אונס אבל לדעת אינך פוסקים גם כאן כיון שהי' יכול להציל והוי רק אבדה אלא שנחלה לא חשיב אונס אמנם אפילו לדעת הש"ך מבואר דהיינו דווקא כמ"ש שם בש"ע סעי' ב' בקפץ עליו החולי וכן הוא בלשון הרמב"ן ז"ל זה איכ"ל דחשיב כאונס כיון דקפץ עליו החולי ולא הי' לו שהות ואפשרות להעמיד שומר אחר אבל כאן לא נזכר במכתב מעלתו אם קפץ עליו החולי וא"כ נהי שנחלה מ"מ הי' יכול להעמיד שומר ופשע בזה.. אמנם אי אמרינין דשותפין שומרי שכר זה לזה א"כ הרי כבר הי' לו שומר ואין כאן פשיעה ולכן אנו צריכין לבאר דין זה

ב) אם שותפין שומרי שכר זה לזה הנה מבואר בש"ס ובש"ע סי' קע"ז סעי' ח' דשותפין ש"ש זה לזה מיהו מבואר שם דהיינו בזמן שכל אחד עוסק בשותפות זמן ידוע והתנו כך ביניהם וכ' שם הרמ"א שאם אינו מחוייב להתעסק אלא שעושה כן מנדבת לבו הוי עליו רק שומר חנם והש"ך שם ס"ק ט"ז השיג על הרמ"א וכ' שנעלם ממנו דבר משנה רוב הפוסקים ולפי ענ"ד דברי הרמ"א נכונים דהנה לכאורה קשה אמאי לא נימא דיהי' ש"ש וכמ"ש הטו"ז ביו"ד סי' קע"ז סק"ט דשותפין נהנים מהדדי שע"י ריבוי הסחורה נתמעט ההוצאה ונתרבה הריוח עיי"ש באמת דברי הטו"ז צ"ע ולפי ענ"ד לא נראה כן לדינא דנהי דהמקבל עיסקא נהנה גם מחלק הפקדון כמ"ש הטו"ז מ"מ גם חלק הפקדון נהנה מחלק המלוה וא"כ מאיזה טעם יטרח המקבל חלק המלוה בחלק הפקדון הרי גם לבעל הפקדון יש הנאה זו ומאי אילמא זה מזה וע"כ רק משום דהלוה לו הוא מטריח עצמו עבורו וא"כ אסור משום רבית אם לא משלם לו שכר טרחא ודברי הטו"ז צריכין לי עיון

אבל לענין שמירה שפיר י"ל הואיל ונהנה מהנה כדאמרינן בב"מ דף פ' ע"א גבי הלוקח כלים מבית אומן וצ"ל כיון דא"צ לעסוק בהם כל זמן שאין חבירו עוסק בהן או מעמיד לו אחר במקומו ואפילו חלה כדאיתא בסי' קע"ז סעי' י"ט ורק בנדבה הוא עוסק בו א"כ כבר הוא מהנה לו ואיך ישולם לו רעה תחת טובה שאם לא רצה לשמור כלל ולהניחו בביתו רשאי כל זמן שאין שניהם מתעסקים בו כי אדעתא דהכי נשתתפו ולמה זה יהא יושב ובטל וזה יושב ומשמר ועל זה לא נשתתפו ואיך נימא שאם התחסד עמו להתעסק בו שיהי' מקרי ש"ש הרי לא רצה בההנאה זו אלא אדעתא שגם האחר יעסוק וישתדל בשותפות:

וכל זה לענין שאינו ש"ש ולא מקרי בהנאה זו ש"ש אבל מ"מ כיון שברשותו ומדעתו הונח ברשותו וניחא לי' בזה הוא ש"ח עליו כל זמן שלא אומר לו שקול חלקך שאינו עוד שומר עליו שהרי כשנשתתפו נתחייבו לעסוק בשותפות ונעשים ש"ש זה לזה וכשנסתלק אחד מן העסק אפילו חלה הוי כמו כלתה שמירתו וקי"ל סוסי' דו"ש דש"ש שכלתה שמירתו מ"מ הוא ש"ח עליו ולא גרע מאומר הנח לפני בסי' רצ"א סעי' ב' וכן קי"ל לענין אומן ר"ס ש"ו וכן מבואר ברמב"ן במלחמות ר"פ שור שנגח ד' וה'

ואפילו לדעת התוס' והבעל המאור ז"ל וסייעתם שהכריח הש"ך מהם דס"ל דאפילו ש"ח לא הוי התם שאני שבעל כרחך הוכרח להשתתף ע"י נגיחת השור ואינו רוצה בשותפות חבירו ורק לצורך עצמו תפס לכך ס"ל להנך פוסקים דאפילו ש"ח לא הוי וכן מבואר בשמ"ק בב"ק שם בשם הרא"ה, וא"כ מכ"ש לפי מאי דפסק בש"ע סי' ת"א סעי' ב' כדעת הרמב"ן ואפילו להרמ"א שהביא י"א כבר כתבנו סברת הרא"ה לכך נראה לפי ענ"ד דלכ"ע שותפין דאפילו אם רק אחד עוסק ובתורת נדבה אפי"ה הוי ש"ח עליו וכמו שפסק הרמ"א ואם שניהם עוסקין הויין ש"ש. וכל זה בשותפין דעלמא

ומעתה בנ"ד כיון דביררנו דשותפין הן ש"ח וא"כ זה שחלה ולא אפשר לו לשמור בעצמו נהי דאונס לא מקרי דהי' יכול לעמוד אחר במקומו מ"מ כיון דשותפין כל זמן שלא אמרו שקול או קום ושמור הם ש"ח הוי לי' כשומר שמסר לשומר דפטור הראשון מיהו זה לפי דעת הפוסקים המובאים בב"י בחו"מ סי' רצ"א דאפילו ש"ש שמסר לש"ח היכא דרגיל להפקיד לי' פטור אבל לפי מאי דפסק בש"ע בסי' רצ"א סעי' כ"ו דבמסרו לש"ח חשיב פשיעה א"כ גם כאן הוי רק כש"ח ופשע זה שחלה וחייב לשלם חלקו ונהי דזה שחלה יכול שוב לתבוע השותפין האחרים מ"מ הבעלים רצו מ"ג ורמ"ג כמ"ש הש"ך בסי' רצ"א סקמ"א

ואם גובה מזה שחלה יוכל זה שוב לתבוע חלקו מהשותפין שהיו שומרים שלו אלא דעדיין יש להסתפק דנהי דשותפין דעלמא נעשו שומרין היינו אם מונח ברשותם והתעסקו בו אבל כאן בנידון שלנו הספינה הוי כחצר של שניהם וכחצר השותפין וכאלו הוא מונח בחזקת שניהם כדאיתא רס"י קל"ח ובש"ך סוסי' צ"א וא"כ מיד כשאינם עוסקים בהדדי היא בחזקת כל אחד מהם והוי כש"ש שכלתה זמן שמירתו והוא מונח ברשות בעלים בכה"ג לא מצינו דהוי ש"ח עליו ונראה דתליא בפלוגתת הפוסקים המובא בסי' שצ"ו סעי' ז' דלדעת הרא"ש דסובר היכא דהוא נסתלק והם שתקו ולא נסתלקו הוי כאלו קבלו הם שמירתו וה"נ איכ"ל בכה"ג כששתקו ועמדו בשמירתם קבלו השמירה והם ש"ח. מיהו גם התם נראה דעת המחבר דס"ל עיקר כדיעה הראשונה וא"כ בנידון שלנו ג"כ לפי דעת רוב הפוסקים השותפין אינם שומרים שלו וכ"ש אם כבר שילם יכולין לומר קים לי

(ובגוף הדין בסי' שצ"ו סעי' ז' יש להעיר שסתם המחבר טובא דלכאורה נראה דהרא"ש סובר כדעת הפוסקים בסי' רצ"א דש"ש שמסר לש"ח דרגיל להפקיד אצלו פטור משום דמסרו לבן דעת אבל לפי מאי דסתם הש"ע בסי' רצ"א סעי' כ"ו כדעת הרמב"ם במסרו לש"ח הוי פשיעה א"כ הו"ל לפרש דהא דאמרינין בסילק עצמו משמירתו והאחרים עמדו בשמירתם וקבלו שמירתו דפטור היינו דווקא אם הי' ש"ח אבל אם הי' ש"ש ומסר עתה לאחרים שהם רק כש"ח על חלקו לא פטר) ועכ"פ לפי האמור אם הם קבלו שמירה הם ש"ח וחייבים. ועתה צריכין אנו לבאר למה אינם פטורים משום שמירה בבעלים. ואמרתי לבאר

ג) הנה בסי' קע"ו סעי' ח' מבואר דהא דשותפין דינם כשמירה בבעלים היינו אם התחילו לשמור ביחד אבל אם מתחילה נתעסק בו אחד לבדו אפילו אם אח"כ עסקו בשותפות הראשון חייב ובאמת קשה לי לכאורה מ"ש מהא דמסיק בב"מ דף צ"ו ע"ב דאתיא שכירות בבעלים ומפקיע שכירות שלא בבעלים וא"כ ה"נ כיון שאח"כ עסקו בשותפות ונעשו ש"ש זה לזה שמירה