מהר"ם שיק חושן משפט קסג

הקשה ברמ"א שלה סי' ל"א דגבאי העיר רשאין לתבוע עיי"ש. ובאמת הראי' שהביא מהמרדכי פ"ק דב"ק אינו מובנת דשם מוכח מעלא קרא דלשמור הי' ניתן לתבוע עיי"ש וזה אינו מוכרח דשפיר צל ניתן לתבע מאת הנותן או אפי' מיד הגבאי שנתן לו כיון קא נתן לו שפיר מקרי בע"ד דידי' ויכול לתבוע ולכך לולא קרא וכשמור הוי אמרי' כיון שהנותן או הגבאי יכול לתבוע חייב ולכך איצטרך לשמור אבל לולא שנתן הגבאי אפשר שא"י לתבוע וצ"ע על הראי' של הרמ"א

מכל מקום גוף הדין של הרמ"א לכאורה נכון דהרי בחו"מ סי' קכ"ג סעי' א' קי"ל דיכולין לכתוב הרשאה זה לזה ולפי דעת הרא"ש שם אפילו על מלוה ע"פ ולפי מ"ש הש"ך שם בס"ק י"ב אפילו על חיוב שבועה וא"כ הה"ד על כל זכות אפשר לכתוב הרשאה וא"כ הה"ד עניים ידועים ההם נהי דידענו קצוב כמה יגיע לכל אחד מ"מ כיון דיש להם זכות באותו ממון יהי' להם כח לכתוב הרשאה וממילא הגבאי הוא המורשה שלהם ויכול לתבוע ובשלומא הרמב"ם לשיטתו דס"ל כדיעה הראשונה בסי' קכ"ג דדווקא בדבר שיכול להקנות יכולין לכתוב הרשאה א"כ אם אינו קצוב שום אחד לא קנה עדיין כי אם פרוטה ידועה וא"כ אינו יכול להקנות ולהרשות ולכך בעי הרמב"ם עניים ידועים וגם שיהא קצוב. אבל באינו קצוב שלא זכה עוד אינם יכולים להקנות ולהרשות ולזה מקרי אין לו תובעין. אמנם להרא"ש וסייעתם והרמ"א כ' שם דהמנהג כן קשה וצ"ע

ולכך נראה באמת כדעת הרמ"א בתשובה דיכול הגבאי או המורשה לדידן לתבוע ואפי"ה לענין שמירה אינו נעשה שומר דבשלומא אם קצוץ מיד כשקיבל השומר המעות עבורם זכו הם ונעשה שומר שלהם וממילא הוי כשומר אבידה אבל כשאינו קצוץ שלא זכו נהי דיכולין לתבוע ע"י הרשאה או מי שנעשה ממילא מורשה שלהם אפי"ה לא נעשה שומר שלהם ולא נתחייב כן נראה לפי ענ"ד נכון מאוד. ואע"ג דבתשובות רמ"א הנ"ל דימה דין תביעה לנעשה שומר מ"מ בש"ע נראה דחזר מזה דאע"ג דס"ל דגבאי יכול לתבוע אפי"ה לא סתם דלא נתחייב כשומר אלא באית בי' תרתי עניים ידועים וגם קצוץ דלפי דעת הרמ"א בתשובה קשה טובא איך סתם בש"ע דבעינין דווקא תרתי וע"כ דיש לחלק בין שומר לתביעה כן נראה לפי ענ"ד נכון לדינא

והנה בתוס' כתובות דף ס"ח ע"א ד"ה כאן וכן ברא"ש משמע דגבאי ג"כ א"י לתבוע מיהו אין ראי' דהתם לקט שכחה ופיאה שאני דלא בא ליד גבאי וגם אחרים יכולין ליטול. והשתא נבוא לנידון שלנו דמעות א"י נראה דמיקרו עניים ידועים וגם קצוץ שלפי תקנות הכוללים ידוע כמה מגיע לכל נפש ונפש מכל מאה ומאה שבא לידיהם וא"כ אי נגנב או נאבד הוי ספיקא דדינא לענין תשלומין אבל חייב בשבועת השומרין לכל הדיעות וא"כ הוא מחוייב לשלם לצאת י"ש. אמנם מעלתו ני' כ' דהוא רגיל לחלק לפי דעתו ואפי"ה נראה כיון דמעות זה לא רצה לחלק לפי דעתו אלא לשלחם לגבאי דכוללים א"כ כבר זכו בו העניים ההם והוי כממון שיש לו תובעין ושפיר חזי מעלתו ני' דשילם מעות אחר עבור האבוד ועשה אחת וקיים תרתי במחשבתו קיים מצות צדקה שהרי גמר בדעתו אפילו אם הוא פטור ישלם. וגם לפי האמת קיים עוד מ"ע של שומרים שהרי מדין מצות עשה של שומרים ומחשש ההוא הוא משלם ויאושר כוחו לתורה ועבודה ולמצות דברי הדו"ש הק' משה שיק מברעזאווע: תשובה טו שיל"ת ר"ח כסלו תר"ח לפ"ק. החיים והשלום וכל טוב לכבוד ידידי הרב המופלג הדיין המצויין בהלכה חרוץ ושנון כש"ת מוה' פסח פראנקול ני' יושב בשבת תחכמוני בק"ק עיר חדש יע"א

גי"ה על הבי דואר הגיעני עש"ק פ' חיי שרה כו' ועל דבר ד"ת אשר בדק לן מעלתו נ"י במעשה שאירע בקהילתו שאנשים שותפים ספנים המקבלים סחורה ושוכרים ספינה בפעסט להוביל הסחורה למקום חפצה ופשעו ולא היו עם הסחורה. על הספינה ונטבעה והי' אפשר להציל אם היו שם וספן אחד הי' שנחלה בדרך ונתחייבו הספנים לשלם לבעלים בעד סחורתם ונתפשרו בעצמם עם הבעלי בתים לשלם מחצה וטוען הספן האחד שנחלה שיחזירו לו חלקו כיון שהוא הי' אנוס בדבר שנחלה ודעת דייני קהלתו דשותפין שהן שמירה בבעלים פטורים להחזיר לו ומעלתו כ' דהיינו בסחורה שלו אם פשעו משא"כ בסחורה של אחר א"א לחייב את מי שלא פשע בעבור פשיעות אחרים והביא ראי' מדברי הש"ך בחו"מ סי' ע"ז סק"א ממ"ש על הרמ"א באחד שמסר שורו לחמשה בני אדם עכ"ל בקצרה ודברים האלו קצרים ובלתי מובנים והם מעורבבים ולזאת צריך אני לסדר שורש ענין השאלה הזאת. ובתחילה צריכין לבאר שנים שקבלו בשותפות פקדון מאי דינם אי כל אחד הוי שומר על כל החפץ או רק על החצי שנית אי שותפין כה"ג שקבלו בשותפות אם הם ש"ש או שומרי חנם זה לזה והשלישי אי הוי בכה"ג שמירה בבעלים

א) לבאר בעזהי"ת דין שנים שקבלו פקדון בשותפות אם הם אחראין וערבאין זה על זה הנה הרמ"א בש"ע חו"מ ר"ס ע"ז סתם דגם בפקדון הם אחראין וערבאין והש"ך שם הביא תשובת הרמ"א דפליג על זה ומביא ראי' מב"ק דף יו"ד באחד שמסר שורו לחמשה בני אדם ופשע אחד ולא שמר ומסיק הש"ס שאם האחרים היו יכולין לשמור זולתו א"כ מאי עביד ואמאי חייב והקשה הרמ"א אם נימא דאחראין וערבאין זה לזה מאי פריך הא' חייב מכח שהוא ערב והש"ך תמה דמאי ראי' הוא זו דשם קאי הש"ס דאינו חייב מכח מזיק אבל מ"מ הוא חייב מכח ערב עיי"ש והנה לכאורה נראה דיפה תמה אבל לפי ענ"ד נראה דדברי הרמ"א נכונים דהמעיין בתשובת הרמ"א יראה דקאי שם לשיטת הפוסקים דסוברים דאחראין וערבאין היינו כמו ערב קבלן

ולפי ענ"ד נראה דלענין פקדון צריכין אנו לבאר איך ובאיזה אופן קיבל הערבות אי נימא דקיבל עליו שאם לא ישמור חבירו ישמרנו הוא משום דרוצה אדם בקב שלו או נימא שקיבל עליו שאם חבירו לא ישמור כראוי ויתחייב לשלם הנה הוא ערב בעדו. ונראה דזה תליא בפלוגתת הפוסקים דלדעת הרא"ש דסובר דערבאין רצה לומר כערב קבלן נראה דסובר שבפקדון נמי קיבל עליו לשמור כל אחד ואחד את כל החפץ ואלים לי' שמירתי'. ולכך יכול לתבוע פקדונו מכל אחד ואחד דאי ס"ד דכל אחד ואחד קיבל עליו שמירה רק על החלק המגיע עליו אלא שקיבל עליו אחריות שאם יתחייב האחר לשלם ישלם הוא בעדו א"כ שוב לא הוי כערב קבלן וכאלו בא החפץ כולו לידו שאם בא החפץ כולו לידו לא די לו שישלם לו ממון עבורו אלא צריך השומר שיהא יושב ומשמר דרוצה אדם בקב שלו כו' וע"כ אם נימא בפקדון נמי רצה מזה גובה הכל רמ"ג הכל ע"כ צ"ל שקיבל עליו שמירת כל הפקדון. אמנם למאן דס"ל דדווקא אם אין לחבירו לשלם יוכל לתבוע את חבירו עבורו אז על כרחך צריך לומר דלא קיבל כל אחד ואחד כי אם שמירה על מקצת מן החפץ וכאלו נתחלק החפץ לפי השותפין אלא שכל אחד נעשה ערב על התשלומין שאם חבירו לא ישלם ישלם הוא עבורו כמבואר כ"ז בלשון השמקוב"ץ בבב"מ ריש פ' המפקיד

ויש עוד נפ"מ בין אם קיבל שמירת כולו או קיבל רק ערבות מתשלומי החפץ מלבד הנפ"מ דלעיל דאם רצה מ"ג או מזה יש עוד נפ"מ חדא דאם אמרינין דקיבל ערבות על השמירה שאם לא ישמרנו חבירו ישמרנו הוא וכדעת הרא"ש א"כ אם נאנס ולא יכול לשמרו פטור על חלקו וגם על חלק חבירו שהערבות לא גרע מהשמירה וכאלו הוא שומר על הכל. אבל אם השמירה קיבל עליו רק במקצת אלא על הפרעון והתשלומין ערב בעד חבירו אז אף גם אם הוא אנוס אבל חבירו שאינו אנוס הרי פשע וחייב והרי הוא ערב בעדו ובהיפוך אם הוא פשע וחבירו נאנס אז אי אמרינין שנעשה ערב בעד השמירה וכאלו כלו בא לידו חייב על הכל אבל למאן דס"ל דקיבל שמירה רק במקצת ועל חלק האחר נעשה ערב רק על הפרעון וכיון שהאחר נאנס ופטור גם הערב פטור דכל היכא דהלוה פטור. גם הערב פטור עיין בש"ך סי' קכ"ט ס"ק כ' ואם כן יש לכל שיטה קולא וחומרא

אמנם יש עוד נפ"מ דאם נימא דקיבל ערבות גם על השמירה וכאלו בא כל החפץ כולו לידו וא"כ בעל הפקדון קיבל לעצמו ה' שומרין ואלים לי' שמירתי' א"כ פשוט דלא מהני אם מסר שמירתו להשותפין האחרים והשותפין מחלו לו על שמירתו וקבלו עליהם כי הם ישמרו במקומו דזה וודאי לא מהני דאם הם מחלו הרי בעל הפקדון לא מחל שהרי אלים לשמירתי' ועדיפא לי' שמירת ה' משמירת ד' וא"כ אכתי נשאר בחיובו נגד המפקיד ואם נאבד יכול המפקיד לתבוע אותו על כל החפץ (ונהי שהוא יכול אח"כ לתבוע את כל שותפין על דרך שיתבאר לקמן אי"ה מ"מ הוא עדיין שומר של המפקיד) אבל אי נימא דלא קיבל כל אחד כי אם שמירת מקצת מן החפץ לפי ערך האנשים השותפים