מהר"ם שיק חושן משפט קנה

יהי' לבו נוקפו ימחול על דין חרם שיכול להטיל וא"כ עדיין לא נגמר דינו ולכל הפחות היכא דקבעו לו זמן גם הסמ"ע מודה דלא מקרי גמר ויכול לחזור אפילו אי חשוב כקבלה

ובאמת גוף הדין שכ' האורים הנ"ל והנתיבות שם דאם אין התובע רוצה לשבע מוכרח הנתבע לקבל בחרם פרטיי קשה לי הרי לפי"ז לקתה מדת הדין דהרי לעולם הברירה ביד הנתבע וכמ"ש הר"ן בשבועות (דף מ"א) וביאר שם בהגהות הואיל והנתבע מוחזק הברירה בידו ויכול להפך על התובע ואם אינו נשבע פקע זכותו כמ"ש הרי"ף בכתובות בפרק הכותב בשמעתין דפוגמת דאם אין רוצה התובע לישבע פקע זכותו. דדווקא הנתבע יכול להפך על התובע אבל לא התובע על הנתבע והשתא לפי תקנה הנ"ל יהי' כח התובע עדיף מנחבע וכ"ש לפמ"ש הכה"ג בסי' פ"ז בהגהות הטור אות ל"ד דחרם פרטי עדיף משבועה וא"כ התובע יכול לפטור משבועה וחרם ונתבע לא יוכל לפטור וצ"ע

ולכך הי' נראה לי דגם בכה"ג באין התובע רוצה לישבע אין על הנתבע אלא חרם וכן נראה מדברי הנוב"י מה"ק חח"מ סי' י"ג הנ"ל דבכ"מ כ' שם חרם בב"ד חוץ גבי אם אין התובע רוצה לישבע אם הפכו עליו כתב דלהנתבע יהא חרם סתם ולדעת האורים הנ"ל צריך לדחוק. מיהו נראה דעד כאן לא כ' האורים אלא אם הי' התובע מחוייב שבועה אז אם אינו רוצה לישבע יהא מחוייב הנתבע לקבל בחרם. אבל כמו בנידון הנ"ל דגם על התובע לא הי' אלא חרם פרטיי איך נימא דהתובע א"צ לקבל והנתבע חייב לקבל ובכה"ג וודאי לקתה מדת הדין. לכך נראה דבכה"ג לכ"ע אין על הנתבע אלא חרם סתם. וכך הייתי מורה אלו בא דין הנ"ל לפני ומבואר מש"ך סי' פ"ז סקל"ו דהנתבע יכול לפטור עצמו מחרם אם מהפך על התובע דבר שקל מחרם אלא שכ' דור בחייך לא מצינו דקל. וגם זה צ"ע מנ"ל הא דהנתבע א"י להפך על התובע אלא דווקא דבר שקל והדרן לנידון הנ"ל שנהי שהי' נ"ל שהנתבע יקבל בחרם סתם מ"מ כיון שכ' מעלתו שהי' נראה בטענות התובע רמאות אין לערער על פסק מעלתו. ידידו הדו"ש הק' משה שיק מברעזאווע: תשובה ד'. בימי המצרים. ישמרהו המאיר לארץ ולדרים ה"ה ידידי הרב הגדול המופלג בתורה כבוד ש"ת מו"ה פינחס שיפער ני' יושב בשבת תחכמוני בק"ק לעמבערג יע"א

מכתבו קבלתי כו' ואשר העיר על הרמ"א בחו"מ סי' כ"ה סעי' ה' דפסק כמהרי"ק בשורש מ"א דיחיד ורבים הלכה כרבים אפילו אינם מסכימים מטעם אחד והקשה מעלתו הא הה"מ בפ"ז מה' אישות הלכה י"ב לא ס"ל כן והלח"מ פ"ח מתמידין הלכה ט"ו מישב דעת הרמב"ם ג"כ עפ"י שיטת הה"מ ולמה סתם הרמ"א כמהרי"ק ולכל הפחות צ"ע הא הרמ"א שם כ' היכא דבתראי לא הביאו דברי קמאי קי"ל כקמאי וה"נ כיון דמהרי"ק לא הביא דברי הה"מ אולי אי ראה דבריו הי' חוזר עכ"ל בקיצור. ולפיענ"ד לא קשה דהנה הש"ך שם בחו"מ כ' להביא ראיית לענין ב"ד של ג' או כ"ג לכ"ע הדין הזה דאם רוב מזכין אפילו אינם מטעם אחד אזלינין בתר רוב והביא ראיות ברורות לזה עיי"ש. ומ"מ הוא גופי' תיקשי כיון דסברת וטעם כל אחד יש רוב נגדו ליהוי ככולם שווין כחד לגבי חד. ונראה דהנה הפרמ"ג בפתיחה לתערובות הקשה מנ"ל מאחרי רבים להטות ביטול שהאיסור יתבטל ויהי' כהיתר

ונראה דקושיא חדא מיושבת באידך דהנה הר"ן בנדרים דף נ"א הסביר דהיתר בהיתר כיון דשווין אינם מבטלים זה את זה והיינו טעמא דרבנן דתרווייהו עולין נינהו אינם מבטלין זא"ז. ולזה אני אומר דגם כאן הוי הטעם כן דלעולם פשטא דקרא מיירי דאחרי רבים להטות סתמא אפילו אינם מטעם אחד ואפי"ה א"ש דהנך שנים דמזכין למשל. ואחד המחייב שהם אינם שווין לגמרי מבטלים אותו וכאלו אינו משא"כ ב' המזכין נהי דבטעם פליגי מ"מ הם כהיתר בהיתר וכתרווייהו עולין וא"א לצרף כל אחד מהם עם הכנגדו כדי להיות רוב לבטל טעמם משום דהוי כתרווייהו עולין ואינם יכולין לבטל. וממילא מוכח על כרחך ביטול ברוב דתירץ זה א"ש אם הטעם דאחרי רבים משום ביטול אבל אם הטעם דרוב משום דמסתמא הרוב השיגו האמת. ושהאמת מסתבר דיצא מהרוב א"כ עמדה קושיא הנ"ל וא"ש

וכל זה כשיש בפנינו ב"ד אבל הא דידן דאזלינין בתר רוב הפוסקים הנמצאים לפנינו. שם אין הטעם משום ביטול אלא הוא רוב כעין רוב דכל דפריש מרובא פריש דמסתמא מסתבר דהאמת עם הרוב ולפי"ז אצלינו אין הדבר מוכרע דבכה"ג הרוב הוא מצד טעם כל אחד באופן אחר אי אזלינין בתר רוב והוי ספיקא

ולכאורה א"ש כהכרעת הש"ך דבדרבנן סמכי' על רוב כי האי והוי כספיקא ושריא ובדאורייתא לא סמכינן על רוב כזה אלא שמהרי"ק מביא ראי' מחולין דף ל"ו דמוכח דגם בכה"ג סמכינן על רוב וחשבינן לי' כעין ב' צדדים וכס"ס. ולפי האמור מבואר דאין מדברי הה"מ פלוגתא על המהרי"ק מלבד שהה"מ לא הכריע ולא כתב זה אלא לחד טעמא. עוד אין ענין דברי הה"מ שייכים לכאן דגבי הא דהה"מ שמואל ור"י דפליגי על רב גם בדין אינם שווים שמואל מקיל לגמרי ור"י מחמיר לגמרי ואין להם מה שיצרפם משא"כ בהאי דמהרי"ק וא"כ עיקר קושיא מהה"מ לא קשיא כלל. מיהו גם מלח"מ אין ראי' דהרי גם מהרי"ק מודה דלא עדיף האי רוב כרוב דעלמא אלא דהוי כמו ב' צדדים כמו שהסברתי וגבי רע"ק אמרו ודייקו ולא מחבריו דווקא רבים אי פליגו עלי' וא"כ אין לדחות דברי מהרי"ק בפרט שהוא מביא ראי' מסוגיא ערוכה חולין דף ל"ו. ומ"ש הש"ך ביו"ד סוס"י רמ"ב דגם למהרי"ק לא ברירא לי' האי כללא תמהני עליו דהרואה שם במהרי"ק יראה דפשיטא לי' ורק על הדס שיטה פקפק עיי"ש

אלא שקשה לי על המהרי"ק זה כמה שנים מדברי רש"י הא דקי"ל כדברי המכריע ופי' רש"י בחולין בפ' ראשית הגז ובב"ק קט"ו ובפסחים דף כ"א דהוא משום דנעשה כרבים אצל יחיד ואפי"ה אמרינין שם הכרעה שלישית אינו מכרעת דב"ש וב"ה לא גילו דעתם א"כ י"ל דלא ס"ל האי טעם א"כ מוכח אע"ג דשווין בדינם אם אינם שווין בטעם לא מקרי רבים. באמת בלא"ה קשה להבין סברת רש"י הא ב"ש וב"ה טובא הווי וב"ה רבים נגד ב"ש ואיך יכריע אחד לעשותם רבים. ובמקום אחר יישבתי זה עכ"פ מפרש"י נראה דלא כמהרי"ק. ואפשר דמהרי"ק סובר כפי' הר"ח שם בתוס' והכרעה ג' היא הלכה משום דהוא מלתא מציעתא ע"ד שפ' הרמב"ם והש"ע בחו"מ סי' ק"ג סעי' ג'. ועכ"פ לפי פרש"י יהא מוכח דלא כמהרי"ק ואע"ג דמהרי"ק מייתי ראי' כנ"ל. הא אפשר לומר כהכרעת הש"ך לחלק בין דרבנן לדאורייתא ושם בחולין איכ"ל דמיירי בתרומת ירק דרבנן דווקא

ולפי מ"ש הפרמ"ג ביו"ד סי' נ"ט בטו"ז סק"א נמי לכאורה מוכח דלא כמהרי"ק דשם כ' דלכך לא התיר בנשתייר ע"פ השדרה לסמוך על הרי"ף והרא"ש כדרך הב"י בפסק הלכה שלו דהוי משום שני טעמא א"כ מוכח דבדאורייתא לא סמכי' ארבים כה"ג. ואפשר לישב קושית הפמ"ג אכה"ג דהאיבעי' הא כ' הב"י דהוי ס"ס אלא די"א דתיקו לא חשוב ס"ס. מיהו זה משום דהווי כדבר שיל"מ דתשבי יתרץ קושיות ואיבעיות וזה מדרבנן ובדרבנן שוב סמכינין על רבים אפילו מב' טעמים ושפיר כ' הכנה"ג. ועכ"פ דברי הש"ך נראין נכונים [ואפשר דהרמ"א עצמו לא כוון דחשוב רבים גמיר להוציא ממון דהא יכול לומר קי"ל אלא להחזיק]

ומ"ש מעלתו נ"י לישב דברי הרמב"ם ראי' מפסחים דף ע"ו דע"כ אתיא כרע"ק כמו שפרש"י דף ע"ה ד"ה וכי תימא הנה הכ"מ כ' בפ"ט מרוצח דין א' דבב' סדרים יש סדר א"כ אדרבה קשה הא הוי סתם ואח"כ מחלוקת ואין הלכה כסתם ויעויין במג"א סי' תפ"ט וע"כ צ"ל לדידי' כתי' הכ"מ וכסברת הרשב"א בתשובה סי' קי"ד המובא בתויו"ט ר"פ כל הבשר וא"ש. והנראה לפי ענ"ד כתבתי ידידו הדו"ש הק' משה שיק מברעזאווע: תשובה ה' לבאר אי בעי' בעדות המחייבו קרבן דו"ח. ועדות שאתה יכול להזימו

הנה נראה פשוט דאם הוזמו עדים המחייבין אותו קרבן דאין מחייבין אותן קרבן מכאשר זמם כמו דאמרינן במכות דף ב' ע"ב שאם חייבו כופר כיון דכופרא כפרה והני לאו בני כפרה נינהו א"א לחייבם כופר וא"כ הה"ד ומכ"ש דא"א לחייבם קרבן חטאת דהני לאו בני קרבן חטאת נינהו. וכיון דא"א לחייבם מכאשר זמם א"כ לפי תירץ השני בתוס' במכות דף ב' ע"א ד"ה מעידין דכל היכא דא"א לקיים כאשר זמם לא בעינין עדות שאילה"ז ובנוב"י מהדו"ק בחאהע"ז סי' ע"ב הוכיח דתירץ זה עיקר וא"כ נפשט ספק הנ"ל דעדות המחייבין קרבן לא בעינין