מהר"ם שיק חושן משפט קנד

קי"ב וכן כ' הפוסקים דסרבן משמתינין לי' ומנדין אותו עד שיבוא ולא אישתמט בשום מקום לומר דדנין אותו שלא בפניו

ומ"ש פר"מ נ"י כיון דלייטינין ומכין ה"ה הפקר נכסי' כבר כתבתי דאין הנידון דומה לראי'. ומיהו בלא"ה ל"ד הכאה וקללה כתיב בעמך דווקא בעושה מעשה עמך כדאיתא בסנהדרין פ"ה ואין כאן שום איסור. מה שא"כ להפקיר נכסיו. ומטעם זה מצינו נמי דכופין לאדם לציית דין ע"י ערכאות לעשות מה שישראל אומרין ובעינין לזה דווקא רשות ב"ד. ובמרדכי פ' הגוזל בתרא אות קצ"ה הביא מעשה ר' אפרים ושראוי למתחו על העמוד כו' משום דע"י שמסרו לגוי הפסיד לו ממון ואי מפקירין לנכסי' מאי כולי האי אם יביא לו פסידא עיי"ש אדרבה גם למאן דאוסר והא דבעינין רשות ב"ד הוא משום חשש כתוא מכמר שיהא לו הפסד ממון אבל משום לפניהם לא שייך בזה ולכך בעינין ומהני רשות שהם יכלכלו אם יש חשש הפסד

ועוד דגוף הדין דהפקר ב"ד הפקר פליגו בי' אי בעי' דיינא דרב אמי ורב אסי כדאיתא במרדכי פ"ק דב"ב אות ת"פ ובתשובת מרן זצ"ל הנ"ל רצה ג"כ לומר דדווקא מדרבנן מועיל וכ' דמהרי"ק בשורש א' ס"ל ג"כ דבעי' דווקא דיינא כר"א וכר' אסי יעויי"ש ואמרינין בגיטין דף ל"ו ע"ב דהאי פרוזבול עולבנא דדיינא הוא וכו' ובמ"ק דף ט"ז משמע כאידך מ"ד דכל ב"ד יוכל להפקיר וכן נראה מדברי הרמב"ם פכ"ד מסנהדרין דין ו' דכל ב"ד יכול להפקיר מיהו כ' שם בהלכה ד' דווקא הוראת שעה אבל לא לקבוע הלכה לדורות ושם הלכה. כ' דצריך הב"ד לראות אם זה האיש ראוי לכך והיינו בהפקר ב"ד שהוא רק משום עונש וקנס אבל בתקנה משום תיקון עולם שצריך להפקר ב"ד בוודאי מצינו שתיקנו לעולם אבל כאן דהוא לענוש אדם פרטיי הוי רק צורך שעה וא"כ תקנה שקובעין לדורות להפקיר ממון של מאן דלא ציית דינא זה לדעתי אינו ראוי לקבוע ולכך מצינו בדברי רז"ל רק למאן דלא ציית שמתא או נדוי וחרם. וכיון שלדעתי דין זה בלא שמיעת הטענות אינו דין אא"כ אתאינין עלה מכח הפקר ב"ד הפקר ועל הפקר ב"ד יש לפלפל אם כל ב"ד רשאין לעשות כן. וכפיי' ע"י גוים אין בו שום איסור כמבואר בב"י בחו"מ סי' כ"ו לכך לדעתי זה עדיף. ולדעתי הא דקי"ל בחו"מ סי' כ"ו דצריך רשות ב"ד לכוף ע"י גוים הוא מטעם דלפעמים יבוא מזה פסידא לישראל כמ"ש במרדכי ב"ק הנ"ל ואין רשות לב"ד לענוש ע"י הפקר ב"ד (כאן חסר איזה תיבות) עד כאן כתבתי לברר מה שאמרתי אז לפר"מ ני'

אמנם גוף הדין קשה לפסוק דין שלא בפניו דהרי פסק הרמב"ם בפכ"א מסנהדרין דין ד' דאסור לדיין לשמוע דברי טענת בע"ד בלי חברו ושע"ז נאמר לא תשא שמע שוא וא"כ איך רשאי לשמוע דברי בע"ד יחידי והתורה קראה שמע שוא ובשלומא מאן דיליף בסנהדרין דף ח' מקרא דשמוע בין אחיכם איכ"ל היינו בציית דהוא אח ורוצה להשמיע וגם על הלאו דעבר הלוה דקרינין בי' לא תשיא נראה דהיינו דווקא אם אינו נזהר בדברו ורוצה להטעים כדנקט הש"ס ר"פ שבועות העדות אבל אם הלוה רוצה לדייק בלישני' ושלא לומר רק האמת כאשר הי' לית בי' לאו. ובזה מיושב לשון הרמב"ם בפכ"א מסנהדרין ממה שהקשה עליו הכ"מ דמלשון הרמב"ם משמע דהבע"ד אינו עובר אלא משום מדבר שקר תרחק היינו דלפעמים אם מדייק אינו עובר אבל מ"מ ראוי להרחיק אביזרא דשקר ואסור משום מדבר שקר תרחק. אבל האיסור לאו דב"ד דאינם יודעים אם משקר והכתוב קראה שמע שוא איך רשאין לשמוע ואפילו בגברא דלא ציית הרי לעבור על ל"ת אסור אפילו צריך לבזבז כל ממון כדקי"ל ביו"ד סי' קנ"ז ולאו זה הוא מן התורה ונמנה ברמב"ם במנין המצות.

ובאמת גם על הא דקי"ל בחו"מ סי' קכ"ד בנשים יקרות ות"ח דשולחין סופרי דיינים קשה הא איכא משום ל"ת שמע שוא והי' מקום לומר דגם התובע אזיל לשם. מיהו בירושלמי פ' כה"ג שהובא בר"ן ר"פ שבועות העדות ובשאר ראשונים דמשמע שם בירושלמי דרשאין להעמיד אנטלר א"כ קשה כנ"ל. ואפשר כיון דהוא מדעתו הוי כאלו הימני' כמו בשליש דפי' התוס' בגיטין בפ' האומר דאפילו על שקר הימני' וה"נ הימני' שיטעון הדברים כהוייתן וא"כ איכ"ל דלא קרינין בי' שמע שוא. וא"כ כ"ז מדעתו אבל שלא מדעתו לא אדע איך אפשר לעבור על ל"ת שמע שוא. ונהי דיש לחוש לגבר אלם ואם א"א בענין אחר אמרינין ביבמות דף צ' דאפילו בקום ועשה יש כח ביד חכמים לעשות סייג לתורה ולענוש גם באופן שאינו כתורה וגם עובר עה"ת רשאי לעשות לצורך שעה. אבל לא מצינו אלא הוראת שעה בזה כן נראה לי

ואם אפשר דהנידון מיירי דאין לבעל הדין שום טענה רק הכל נודע ומבואר עפ"י עדים וזה מילתא דל"ש ולאו כל אפין שווין ואיך אפשר לקיים התקנה ההוא בכלל. ואמנם יש מקום לקיים הדבר כפי מ"ש פר"מ ני' בסוף דבריו דכיון שקבלו התקנות שוב רשאין להסיע על קיצתן כדקי"ל בחו"מ סי' רל"א וכמ"ש ב"י בשם המרדכי ב"ב הנ"ל וא"כ הם שהפקירו ועשו הכל מעצמם. אלא שגם ע"ז יש לפלפל דהא הוי אסמכתא ובשעת קבלתן לא אסקו אדעתייהו שלא יצייתו ושיזדמן כה"ג וכ"כ בתשובת מרן זצ"ל באהע"ז סי' ק"ח הנ"ל בנידון דידי' ונהי דדברי הקהל הוי כב"ד חשוב מיהו מעכשו לא הוי ותליא בפלוגתא המובא בר"ן בנדרים דף כ"ז ע"ב ובחו"מ סי' ר"ז בב"י ואפילו אי מועיל ב"ד חשוב איכ"ל כמ"ש הסמ"ע סי' ר"ז ס"ק מ"ב דהטעם הוא שוב משום הפקר ב"ד הפקר וא"כ תליא שוב בפלוגתא הנ"ל כן נראה לפי ענ"ד

מיהו כיון דפר"מ ני' כ' דאין אפשרות האידנא בשום כפי' אחרת וא"כ כשיזדמן מקרה ע"כ יהא צריך לעשות אז סייג לתורה בהוראת שעה אפילו לדונו שלא בפניו אם לא יהא אפשר בענין אחר כן נראה לי ידידו הדו"ש הק' משה שיק מברעזאווע: תשובה ג'. החיים והשלום וכל טוב להרב המופלג ומופלא בתורה שלשלת היוחסין כש"ת מוה' אלכסנדר צבי נ"י האב"ד בק"ק וואלאווי יע"א

מכתבו קבלתי אודות דין ודברים שבא לפניו אחד תבע חמשים זהובים והנתבע כופר והי' הפס"ד שישבע הנתבע ובאותו מעמד היפך הנתבע השבועה על התובע וקיבל עליו שאם יקבל רק התובע בחרם שיטול ואמר התובע שיעשה כן וניתן לו זמן וכשעבר הזמן בא לב"ד ורוצה להפוך על הנתבע ופסק מעלתו שיכול הנתבע לומר קים לי' כסמ"ע סי' כ"ב סקי"ט דאם אמר אני נשבע ויצא אינו יכול להפוך דלא כהש"ך שם ס"ק י"ז ובלא"ה הי' נראה למעלתו רמאות בתובע וקיי"ל דיכול הדיין להשביע אפילו אינו חייב ויש מי שמערער עליו ולזאת הציע מעלתו הדבר לפני

ולדינא הנה אמת נכון הדבר דקי"ל דאפילו לענין שבועה יכול לומר קי"ל כמ"ש הש"ך בעצמו בסי' פ"ז סק"י וכ"כ הנוב"י מהדו"ק חח"מ סי' י"ג אמנם במקום שיש מנהג לפסוק כזה או כזה יש פלוגתא אי יכולין לומר קי"ל והש"ך שם והתומים והנתיבות שם העידו דהמנהג כהש"ך ואולי נאמר דגם ע"ז יאמר קי"ל כמ"ד דגם במנהג יוכל לומר קי"ל. מיהו נראה כאן במקום מנהג גם הסמ"ע מודה לדינו של הש"ך דהרי כל טעמו של הסמ"ע משום דהוי כאלו אמר שלא יהפך וכאלו נגמר דינו והיינו היכא שאין מנהג דאפי"ה יכול להפוך. אבל אם יש מנהג דאפילו בכה"ג יכול להפוך איכ"ל דאמר על דעת המנהג כעין דאמרינין בעלמא כל הנודר על דעת המנהג הוא נודר וא"כ לא קיבל ע"ע שלא להפוך ולא נגמר דינו גם הסמ"ע מודה בכה"ג להש"ך. וממילא אם יש מנהג בוודאי א"י לומר קי"ל כסמ"ע

אמנם אפילו אם אין מנהג אפי"ה א"א לומר שהתובע מחוייב לישבע אם רוצה לחוש לעצמו אולי טועה או יחוש שגם שבועות אמת אינו רוצה לישבע וכי נכוף אותו לישבע או לקבל בחרם וע"כ שהכוונה רק שלא יוכל להפוך על הנתבע הרי בלא"ה אין התובע יכול להפוך על הנתבע ואפי"ה תיקנו הגאונים שיטילו חרם סתם על כל מי שמעכב או נוטל ממון של פלוני שלא כדין וכ' האורים בסי' פ"ז סקל"ה שהאידנא כל מקום דאיתא חרם סתם המנהג להטיל חרם פרטיי וע"כ כדי להרחיק מן הגזל או לעשות שלום בעולם תיקנו הגאונים כן ובאורים סימן פ"ב סעי' ט' כ' דאם היפך הנתבע והתובע אינו רוצה לישבע שצריך לדידן להנתבע לקבל בחרם ואם אינו רוצה משמתינין לי' וא"כ ה"ה בנידון הנ"ל לא שייך לומר שקיבל שלא להפוך שהרי בלא"ה עפ"י הדין אין התובע יכול להפוך וגם לא קיבל שהוא מוכרח לקבל בחרם אפילו לבו נוקפו

ובנידון הנ"ל יש ראי' שהרי נתנו לו זמן וע"כ צורך הזמן בשבועה וחרם על כל אחד שישים על לבו אולי יזכור ואז לא יקבל בחרם שהרי אינו רשאי ומנ"ל שויתר שאם יחוש אולי טועה הוא או יתברר לו ספק בדבר שאז עפ"י הדין על ידי טענת ספק יוכל להחרים כדאיתא בחו"מ סוסי' ע"ה ומנ"ל שמחל על זה הרי עתה טוען ברי ואם יעמוד וישאר בדיעה זאת ובבירור הזה לא יהפוך ואינו רשאי להפוך אבל לא מוכח מזה שאם