מהר"ם פדואה קפ

זה את זה. ואם אינו כן נצטרך לומר כדברי הגאון כמהרר"י קלון בתשובותיו בסי' צ"ד דלכאורה חזר בו מהר"ם מהתשובה הראשונה והסכים הרב הגאון הנ"ל שם לתשובת הגאון שהבאתי לעיל מן ההג"ה במיימוני א"כ אין להורות כלל מכח תשוב' זו לחזק כח צוואה זו אשר אנחנו בדרושיו ולא יהא אלא מחלוקת הגאון בהג"ה הנ"ל ודברי רשב"ם וזולתו שיהיו חולקים עליו אפילו הכי יש לדחות התשובה הנ"ל מקמי הגאונים האחרים אשר רבו עליו ואפילו בשווין יש להעמיד הירושה בחזקת יורשים דהמוציא מחבירו עליו הראיה וכן פסק מהרר"י קלון בתשובה הנ"ל בדברי ספיקא שהירוש' בחזקת יורשים והיינו כפסק רב אלפס וחביריו שהבאתי לעיל ואפילו רשב"ם מודה בכה"ג דכאן אין שייך לומר ניזל בתר השתא כר' נתן או כרבא דאמר הרי מת וקברו מוכיח עליו וק"ל. וכל שכן שכאן יש טעמא רבא שלא יועילו לבריא דברים בעלמא בלא קנין דהא בש"מ עצמו לא קנו רק מתקנת חכמים שלא תטרף דעתו א"כ בבריא מאיזה טעם יועילו דבריו בלא קנין דאף כי העדיפו בתלמוד כח של מצווה מחמת מיתה מכח ש"מ שאמרו מתנת ש"מ במקצת בעי קנין ואם מצווה מחמת מיתה לא בעי קנין זהו ר"ל בש"מ שהזכיר מיתה כמבואר שם בהדיא אבל בבריא שיזכיר מיתה מה כח יהיה מעורב בו ומאיזה טעם נדון שיצלחו דבריו למאומה בלא קנין וכדי להסיר כל הטענה אומר אף אם נכתב בצוואה זו שסדר דבריו בלשון ירושה לבניו אפילו הכי אין לטעות ולתלות בוקי סריקי בר' יוחנן בן ברוקא לומר דברי המצווה הם קיימין אפילו בדברים מטעמא דרבי יוחנן ב"ב דמתני' דפרק י"נ דאומר שיכול לשנות בן בין הבנים בלשון ירושה וטעמא מן הפסוק והיה ביום הנחילו את בניו התורה נתנה רשות לאב להנחיל לכל מי שירצה ולכאורה נראה שמנחיל בדבור בעלמא בלשון ירושה שהתורה זכתה לו להנחילו ובגמרא פסק הלכה כרבי יוחנן ב"ב מ"מ אין ללמוד נדון דידן ממנו לקיים הצוואה דהא בגמרא בעי רבא בבריא האיך כי קאמר רבי יוחנן ב"ב בש"מ אבל בבריא לא או דילמא אפי' בבריא וכתב ר"י אלפס דבעיא לא אפשיטא ולא עבדינן בה עובדא בבריא וכן רב האי גאון והרמב"ם ורשב"ם ורוב הגאונים השוו מדת' בזה ויש מי שאומר שאפילו תופס מפקינן מיניה דלאו דידיה שקיל דכיון דדבריו בטלים נמצא שהיורשים האחרים מוחזקין בנכסים ור"ח לבד הוא דחלוק על שאר הגאונים ואומר שאין חילוק בין ש"מ לבריא באלה ובטור ח"ה מביאו בסי' רפ"א והרא"ש הסכים כדברי שאר הגאונים א"כ כלך מדרך זו ג"כ מעתה אף אחרי כי תרתי לבקש מוצא ומובא לצוואה זו לקיימה לא עלתה בידי וילאה המבקש לקיימה ולמצוא לה עזר בכן בהא נחיתנא ובהא סליקנא שצוואה זו אין בה ממש וכחרס הנשבר היא. נאם מבי"ק: נג נדרשתי לשואלי היקר כמר יודא י"צ בכמר גדליה יחי' ז"ל על שנתעצ' לדון עם אשת אביו ז"ל בעבור אחיותיו שהוא מבקש לגדלן בביתו לטוב להן ואמן מבקשת לגדלן אצלה וזהו עיקרא דדינא שהם מתעצמים עליו. ועוד טענה אחרת ביניהם שאחד מבקש לדון בפני מבוררים שיהיו רבנים יודעי דת ודין והבת שכנגדו רוצה ביושבי קרנות והנה בטענה זו לית דין ולית דיין שכל אחד יכול לכוף חבירו לדון בפני דיינין מומחין ולא בפני הדיוטות שאפי' לחכמים דפרק זה בורר דאמרי אימתי בזמן שמביא עליהם ראיה כו' הא פירשו התוס' ריש סנהדרין דדוקא בערכאות שנתמנו להיות דיינין וכן הסכימו כל האחרונים דיושבי קרנות נתמנו גריעי ולד"ה יוכל לפוסלם. גם בהדיא פירשו דאפי' אם הלוה בעי מומחין והמלוה ערכאות