מהר"ם אלשיך פה

לפרט עד שעת חלוקה ועוד שאל השואל אם נכנס בכלל הבית מה שהוא תשמיש הכרחי לבית כגון בית תבשיל או חדר המטות או לא

תשובה מימר' מפורשת היא פמ"ש אמר ר' חנינ' המשיא אשה לבנו גדול בבית דוקא גדול ודוק' בתולה ודוק' אשתו ראשונה ודוק' שהשיאו ראשון ומקשו מתיבי ייחד לו אביו בית וכלי בית כלי בית קנה בית לא קנה ומסיק דהא דר' חנינ' מיירי שלא שייר האב בו אפילו עציצא דהרסנ' ע"כ. ופסקוה כל הפוסקים וא"כ כיון דכל הני תנאי הוו בהאי נדון שמעון ואף מאי דכתב רשב"ם ז"ל והטורים שצריך שיהי' לאב בית אחר לדור נמי הוה ליה בהאי נדון כנזכר בשאלה שהיו לאב בתים זולת זה ודאי דקנה שמעון הבית ההוא ויתר בתי האב יחלוקו. וטענת לוי שמעולם לא הזכיר שמעון שאותו הבית הי' שלו ולא פירש לו כשהשכיר לו הבתים אלא דרך כלל שהשכיר לו כל זכות שהיה לו בכל הבתים אינה טענה שלא מצינו שע"י שתיקה יאבד איש זכותו אא"כ ע"י הנאה מרובה כי ההיא דכותב נכסיו לבניו וכ' לאשתו קרקע עמהם ושתק' ולא מיחת' דאמר ר"נ בי"נ דבההי' הנאה שעשאה שותף בין הבנים מחלה ואבדה כתובתה א"נ מי שסותמין אורו בפניו ושותק דאמרינן נמי דמחל משום דלא עביד איניש לסבול היזק גדול כזה ושותק אם לא שמחל אבל היכא דלא שייכ' מהני טעמי אלא שתיקה גרידת' בעלמ' לא אמרינן דמחל דלא סגי' לאבד זכותו. ול"ל דכיון דשמעון לא קנה האי ביתא במקח או במתנה ברירא אלא בשתיק' באומדן דעתא דאב בעלמ' לא אלים קניניה כולי האי ובטעם כל דהו מבטיל ליה דהא נמי לית' דהא אמרינן בגמ' אמר מר זוטר' עלה דהא דרבי חנינא הני תלת מילי שוינהו רבנן כהלכת' בלא טעמ' חדא הא אידך דא"ר יהודה א"ש הכותב כל נכסיו לאשתו לא עשאה אלא אפטרופ' אידך דאמר רב מנה לי בידך תנהו לפלוני במעמד שלשתן קנה ע"כ. הא קמן דהני תלת בחד' מחתא מחתינהו גמ' וא"כ כי היכי דאינהי תרתי אחרניית' אלים זכותייהו דהא אפילו אי תפסה האשה שכתב לה בעלה כל נכסיו והחזיקה בהן לעיני הבנים ואפילו הם גדולים מוציאין מידה וכן ההיא דמעמד שלשתן קנה קנין גמור ואלים כחיה לגמרי ואפילו העני אחר כך מי שהמחהו הב"ח אצלו אינו חוזר אל הממחה וכן לכמה פרטי דינים הוי אלים כח דמעמד שלשתן ואם כן האי נמי דכוותייהו אלים כחי' דבן בההו' בית שנשא בו ולא מבטיל קניניה אלא ע"י מחילה גמורה או מתנה מפורשת כשאר נותן מתנה מנכסיו הקנויים לו בקנין גמור אבל בשתיקה ודאי לא מיבטל דהא נסתלק האב לגמרי מזכות אותו הבית כשהשיא בו בנו כמו שנסתלק שעבוד בעל חוב כשהמחה את הנושה בו אצל מי שחייב לו במעמד שלשתן דהא הני תלת מילי מדמו רבנן אהדדי דהוו כהלכת' בלא טעמ' והוי המשיא אשה לבנו בבית כאלו אקניי' ליה בקנין. וגדולה מזו כתב הרא"ש ז"ל בתשובה כלל פ"ח וז"ל ראובן ושמעון היו אחין ושותפין ונשבה ראובן ופדאו שמעון מן האמצע ואחר כך נמשכה שותפותן ולא היו מקפידין זה ע"ז ומת שמעון ונשארו הנכסים ביד ראובן ומת ראובן ותובעת אלמנת שמעון שיתנו לה כשעור פדיון ראובן מן האמצע ואח"כ יחלקו בשוה והשיבה אשת ראובן ע"ז בעליך פדאו מן האמצע וישב אחר כך כמה שנים ולא תבעו ועוד שבאותו דרך שנשבה בסחורת השותפות הי' הולך ונאנס ולכן ראוי ליפרע דמי הפדיון מן האמצע ועוד שאפשר שבעליך מחל עכ"ל השאלה והשיב הוא ז"ל יראה לי כדברי אלמנת שמעון כי לא נתחייב שמעון בפדיון ראובן כו' עד ואעפ"י שלא תבע שמעון כל ימי חייו בשביל זה לא מחל כ"א רצה להמתין עד שעת חלוקה עכ"ל ומעתה ק"ו הדברים ומה אם הפדיון שנשבה בעסק השותפות שהיה הדעת נוטה שמה שלא תבעו כל ימי חייו ולא הביאו לידי חשבון השותפו' בחשבונותיהם הי' בכוונת מחילה כתב שלא מחל והחוב עדיין במקומו כל שכן בנ"ד דלאו סבר' היא שמחל ביתו הקנוי לו בדין ע"י שתיקה. וכן טענת לוי למה לא פרט בעת השכירות שזכות הבית הא' הוא לגמרי והשאר לחצאין לית' ממאי דכתב הרא"ש ז"ל בפירוש בסוף לשונו שאמר לא מחל כ"א רצה להמתין עד שעת חלוקה ואם כן ה"נ לא חש לפרש עד שעת חלוקת הקרקעו' מלבד הטעמים הנ"ל. ואי תימ' דעד כאן לא אמרו דקנאו אלא היכ' דפינה האב הבית ולא שבק אפילו פך א' דבהכי גלי דעתיה דבתורת מתנה יהבי' ניהלי' דאי לאו הכי לא הוה עביד כולי האי לאטרוחי לפנותו לגמרי עד בלתי השאיר מכל אשר לו בבית אף גם אסוך שמן דלאסתלוקי נפשיה מהבית נתכוון אבל בנ"ד דהוי' בית' חדתא ולא טרח לפנות כלל לא קנה דבמאי גלי דעתיה דאקניי' ניהלי'. לאו מילת' היא חדא דהא אמרינן בגמ' רב אשי אנסבי' לברי' ותלה ליה אשישה דמשח' משמע דלא הוה ליה בבית' כלום ותלה אשיש' כי היכי דלא לקניי' דאי הוה הבית מלא ופינה אותו ושבק אשיש' ה"ל למימר שבק ביה אשיש' או שייר ביה אשיש' דמשח' אלא ודאי דהוה ריקן ותלה פך שמן לבל יקנה הבית ואי אין הקנין אלא מחמת טרח' דאפנויי למה ליה למתלי כלום הרי לא פינה הבית. ועוד שהרי רשב"ם ז"ל כתב בההי' דמר זוטר' וז"ל חדא הא המשי' אשה לבנו ותקנת חכמים היא לכבוד החתן שגנאי הדבר לישא אשה ואין מקום לדור בו עכ"ל: ואם כן אי משום הא אפילו לא פינה הבית קנאו והרמב"ם ז"ל כתב וז"ל נגעו חכמים בדבר זה מאומדן דעת שמרוב שמחתו ואהבתו גמר והקנהו הבית הרי שבשמחתו תלי' מילת' ולא בפנותו הבית ואף על גב דכתב שם בסוף לשונו שהרי לא שייר בה לעצמו כלום אין כוונתו על שפינ' ולא שייר שא"כ הל"ל שהרי פינהו ולא שייר אלא לומר שאפילו לא היה בבית כי אם אסוך שמן ושיירו שם לא קנה. וגם הטור מביא טעם הרמב"ם ז"ל שהוא משום אומדן דעתו בשמחתו ולא תלה באפנויי כלל וכן בנ"י כתב עלה דמר זוטר' וז"ל חדא הא דכיון שהוא בנו גדול וחביב לו דאגב שמחתו דאב כשיש שם תנאים אלו מקני ליה בלא שטר ובלא קנין הרי דא"צ אלא תנאים הנזכר בגמ' בתולה ונשואין ראשונים וכו' אע"ג שלא עשה שום מעשה.. והכי מוכח לישנא דר' חנינ' שאמר המשיא אשה לבנו גדול בבית קנאו ואי הקנין הוה תלוי במאי דפינ' הבית ואי לאו לא קנה לא הוה ליה למשמטיה ולמשבק עיקר טעמ' דמילת' על פה, אלא ודאי דלא בהכי תליא מילתא. ואף על גב דכתבו התוס' עלה דמר זוטרא וז"ל כהלכתא בלא טעמא קצת טעם יש דכיון שפינה את הבית סמכ' דעתי' דבן וגם אין לו אנה לדור סברא היא שנתנו לו ע"כ משמע דבמאי דפינה הבית תליא מילתא משום הא לא איריא דלאו למימרא דבמאי דטרח לפנותו תליא מילתא אלא פינהו דקאמר היינו שלא שייר בו כלום אלא שהניחו פנוי בלי שום כלי. ועוד דלא קאמרו דבמאי דפינה מוכח דאקני לי' האב את הבית אלא דכיון דפינ' סמכא דעתי' דבן ואמאי תלה בבן דקני ולא באב דמקני אלא ודאי כוונתן היא דהא קי"ל דכי היכי דבעינן דעת מקנה להקנות ה"נ בעינן דליסמך דעתיה דקונה כי הא דאמרינן פ' הזהב בהאומר לחברו שיתן לו מתנה מועטת יש בה משום מחוסרי אמנה משום דסמך דעתי' דמקבל אבל במתנה מרובה לית ביה משום מח"א דהא לא סמך דעתיה דמקבל ומ"ה קאמרי בתוס' דכיון דפינת הבית סמכא דעתי' דבן משום דלא תקשי לן דהא גם שהאב מרוב שמחתו גמר ומקני לא קנה הבן דהוי' כאומר שנתן מתנה מרובה דלא קנה מקבל דלא סמכא דעתיה דבן דהא בית מתנה מרובה היא ע"כ אמרו דבמאי דפינה דהיינו שלא שייר בו כלום סמך דעתיה דבן וא"כ בנ"ד מלבד שלא היה לאב דבר משלו בבית סמכא דעתיה טובא דהא מתחלתו לשום חתנותו בנאו ומעשה רב הוא זה מפינה הבית. ומה ששאלת אי דברים שהם צורך הדר בבית וטפלים אגב הבית כגון בית תבשיל וחדר המטות וכיוצא בהן אי קנאם נמי אגב בית אי לאו דאיכא פנים לכאן ולכאן דהא קאמר ר' חנינא המשיא וכו' בבית קנאו משמע דקנה מה שנקרא בית ובפירוש תנן המוכר את הבית לא מכר את היציע אעפ"י שפתוח בתוכו ולא את החדר משמע דהני לאו בכלל בית הן וכן הנותן את הבית לא נתן את היציע וחדר דאע"ג דקי"ל דנותן בעין יפה נותן יותר ממוכר היינו לענין המוכר את הבית החיצון ונתן במתנה את הפנימי דאין מקבל צריך לקנות לו דרך אע"ג דבמוכר החיצון לאחר והפנימי לאחר צריך בעל הפנימי לקנות לו דרך משום דנותן בעין יפה נותן יותר מן המוכר וכיוצא בזה אבל בנותן את הבית ודאי לא קנה מאי דלא קנה לוקח וא"כ בנ"ד הבן מקבל מתנה הוי וא"כ לפ"ז לא קנה הבן את התשמישין ואיכא פנים לאידך גיסא דהא בגמ' עלה דר"ח אמרינן פשיטא ייחד לו אביו בית ועליה בית קנה עליה לא קנה בית ואכסדרא מהו ב' בתים זו לפנים מזו מהו תיקו ע"כ משמע דע"כ לא איבעיא לן ולא סלקא בתיקו אלא בשתי בתים זו לפנים מזו שאין האחד טפיל' לשניה או אכסדרא שהוא דבר חצוני אל הבית ולית בה תשמיש בית אבל בית תבשיל או חדר המטות דטפלי' לגבי בית ותשמישתי' תשמיש בית משמע דפשיטא דקנה. ומסתברא דקנה ולמיקם עלה דמילתא מקשינן חדא מ"ש בההיא מתניתין דהמוכר את הבית דתנן לא מכר את היציע ולא את החדר ולא קנה את הבית שלפנים הימנה או את האכסדרא ומ"ש הכא דבעי' בית ואכסדר' מהו שני בתים זו לפנים מזו מהו ולא קא בעי בית ויציע בית וחדר מהו ועוד מאי קא בעי ואמאי סלקא בתיקו תפשוט ליה ממתניתין מכר את הבית לא מכר את היציע ולא את החדר ומדהתם לא הוו בכלל בית ה"נ דכוותא ול"ל דשאני מכר ממתנה דהא הנותן את הבית לא נתן את היציע ולא את החדר כדכתיבנא. אלא ודאי דתלת גווני איכא חדא בית ויציע או חדר שהם תשמישי הבית ב' בית ואכסדרא וב' בתים זו לפנים מזו שאינן תשמיש אלא דמשועבדין לבית. שלישי בית ועליה וכי היכי דפשיטא ליה לגמרא דבית ועלי' לא קנה ה"נ פשיטא לי' דבית ויציע או חדר דקנה דנכללין בבית ותשמישתייהו מעין ביתא וצורך גדול הם אליו ולא קא מבעיא ליה אלא בית ואכסדרא מהו ב' בתים זו לפנים מזו מהו אבל גבי מכר או מתנה במוכר או נותן בית בפירוש אפילו יציע או חדר לא הוי בכלל והיינו מתניתין דהמוכר את הבית. וטעמא דמילתא דאע"ג דקי"ל הנותן בעין יפה נותן יותר מן המוכר ונ"ד משום לתא דמתנ' נגעו בה ובמתנה בעלמא נתן את הבית לא נתן את החדר וכ"ש מוכר כמפורש במשנה לא דמיא להא דהמשיא אשה לבנו חדא דהתם במוכר או נותן את הבית משום לישנא דמוכר או נותן קא אתינן עלה דקאמר בית אני מוכר לך או בית אני נותן לך מש"ה אזלינן בתר משמעות לישני' ואין במשמע בית חדר או יציע אלא בית לחודי' אבל במשיא אשה לבנו אינו מזכיר לו דבר דניחות למידק לישניה אלא מאומדן דעת קא אתינן עלה ומ"ה כל מאי דהויא כחשמישא