מהר"ם אלשיך עו

וז"ל ורב אשי אמר חיישינן והלכתא חיישינן ומתוך כך כתב המחבר חוששין שמא מתנה מסותרת היא ולא זכה המקבל וכן פירש"י ור"ח ז"ל דחיישינן ופסולה עכ"ל. ואי דעת ה"ה ז"ל דלהרמב"ם ז"ל פסול' לגמרי דאפילו אי תפס לא מפקינן מני' היכי קאמר שדעתו כדעת רשב"ם ז"ל הרי רשב"ם כתב בפי' דאצ"ל אי תפס כי אם אפילו אי מגבינן לא מהדרינן עובד' והיכי קאי הרמב"ם ז"ל כוותי' אלא ודאי דמאי דקאמר דהויא כמתנ' טמירתא היינו לאפוקי מסברת קצת גאונים שדעתם דאי לא חזינן דהוי מדחי למקבל מתנ' זימנא בתר זימנ' אלא דמדעתי' צוה לכתוב מגבינן בה קאמר דדעת הרמב"ם דפסול כרשב"ם דהיינו דלא מגבינן ביה בשום ענין והכי דייק לישני' דבתר דקאמר דסבר כרשב"ם אמר אבל קצת גאונים חילקו בזה ואמרו מדקאמר חיישינן וכו' עד אבל אי חזינן דכתבה מדעתא דנפשי' ליכא למיחש להאי חששא ולא מחזקינן לה לטמירת' אלא מתנ' מעלית' הי' ופירוש אחר י"ל חיישינן הא מיפסל לא פסיל ונ"מ דהיכא דאתא נותן וערער ערעורו ערעור הא לא אתא מגבינן בה ודברי המחבר עיקר דודאי סתמא הרי היא כמתנת טמירת' עכ"ל דמשמע דלא בא למעט אלא הני תרתי פירושי דלתרוייהו איכא גווני דשטר' מעלי' הויא ומגבינן לכתחלה אבל לא לאפוקי ממ"ד דלא מהדרינן עובדא אי מגבינן שהרי בפי' כתב שדעתו כרשב"ם ז"ל. וזה הכרח גמור דאלת"ה מעיד על המחבר שקר שאומר דסבר כרשב"ם והוא חולק עליו אלא ודאי שדעתו כמ"ש בדעת המחבר דלא פסולה לגמרי היא ומתיישב כל מה שהקשינו למעלה להכריח פירוש כיוצא בזה על הרמב"ם. הנה לפ"ז גם שלא יסבור הרמב"ם ז"ל כהרי"ף והרב ' מיגש רבו ז"ל דהוי שטרא מעלי' כפי' הראשון לא יבצר מהאי פירושא דרשב"ם כאשר הוכחנו ולפ"ז כיון דהוי ספיקא בלחוד לא חוזרים ומגידים מקרו בהעידם ע"פ או בהכתיבם שטר שההיא מתנה גלוי' היתה כדכתיבנא. ועוד אני אומר שאפילו נימא דלדעת הרמב"ם ז"ל כהרא"ש ז"ל דהויא פסול' ומתנ' בטלה לגמרי בנ"ד דלית בשטרא לישנ' דטמירת' אלא שהפיסול הוא ממה שאינו כתוב בו ופסלי' ליה מספיקא שמא מסותרת הית' לדידהו נמי יכולים לחזור ולהגיד כי גלוי' היתה ולא מקרי חוזרים ומגידים דהא עלה בההיא פלוגתא דפרק מי שמת על ההיא מתנת' דש"מ דלא הוי כתיב בה ומגו מדעי' אפטר לבית עלמי' דפסקו הריא"ף ז"ל והרמב"ם ז"ל והרשב"ם ז"ל והרא"ש ז"ל שהמתנה פסול' וז"ל הרמב"ם ז"ל פ"ח דמתנ' מתנת ש"מ שאין כתוב בה שמתוך החולי הזה שצוה בו מת ואין העדים מצוים לשאול להם אע"פ שהרי זה המצוה מת הרי המתנה בטלה שאין מיתתו ראי' שמא מחולי שניתן בו המתנה נרפא ואח"כ חלה חולי אחר ומת לפיכך הנכסים בחזקת היורשים עד שיביא ראי' שמתוך החולי זה שנתן בו מתנה זו מת עכ"ל. הרי בפירוש חששא זו כחשש' ההיא ולא עוד אלא ששם כ' בפירוש המתנה בטלה וכאן כ' חוששין שמא מסותרת היתה ואפ"ה כ' בפירוש דיכולין העדים עצמן לבא ולהעיד דמגו מרעיה מית ולא הוי חוזר ומגיד כ"ש הכא דודאי יכולים להעיד כי גלויה ומפורסמת היתה. ול"ל דהתם קרוב לודאי הוא דמגו מרעיה מית דהא בגמ' לא פסלו אלא מטעמי' דאזלי' בתר רובא ורוב חולים לחיים כדאמר אביי השתא ומה ספינה שרובן לאיבוד נותנים עליו חומרי חיים וחומרי מתים חולים שרובן לחיים לכ"ש דבנ"ד נמי אדרב' רוב נותנים לאו מתנ' טמירתא יהבי דודאי דאיכ' רובא ועדות העדים וחוזרים ומעידים מן הדין ומה מחקו דברי הרמב"ם ז"ל שכ' דין דאם העדים מצויין דנאמנים התם ולא הכא משום דהתם אי לא אתו בטלה לגמרי וה"א דלא מהימני קמ"ל דנאמנים אבל הכא דלא קאמר אלא חוששין פשיטא דמהימני. הרי ברור ומפורש בהרמב"ם ז"ל עצמו דנאמני' אפילו להכשיר שטר שהי' פסול מקמי דלסהדו עדים ומכשר על פיהם נמצא עתה שגם להרא"ש פ"ל שדעתו במת' טמירת' דפסול' נמי הוי' דינא הכי וברור הוא. וכ"כ הרשב"א ז"ל בתשו' הביא' הר"מ אלשקר ז"ל בתשובותיו וז"ל שטר ש"מ שלא היה כתוב בו ומגו מרעי' אתפטר לבית עולמי' והעדים קיימים ואומרים ברי לנו דמגו מרעיה אתפטר ויעשו מזה שטר אחר אם יוכלו לעשות כן מטעם שלא עשו שליחותן והשיב ז"ל דע כי אפילו היה לשון השטר ועניניו מסופקים אם העדים זוכרים ומבררין אותן מפיהם דיי לנו בכל ואפילו אמרו עכשו שהם זכורים דמגו מרעי' אתפטר דתנן וכו' עד אלמא לכ"ע בראית עדים מוציאים ואע"פ שאין כתוב בשטר דבר המוכיח וה"ה לשטר שאין כתוב בו ומגו מרעי' וכו' עד וזה פשוט מאד וא"צ לא טענה ולא ראי' שאין אחר עדות העדים כלום שאין זה חזרת הגד' אלא בירור ואם רצו עכשו לעשות שטר אחר מאותו ענין ומאותו זמן ולברר בו הענין כמות שהוא הרשות בידם או מטעם שלא עשו שליחותן או אפילו בלא"ה דה"ל כשטר מתנ' שכותבין עשר שטרות על שדה א' וה"ה לשטר מכר בלא אחריות מפורש עכ"ל. הרי בפירוש דאצ"ל היכא שאין הספק אלא במאי שאין כתוב בו כ"א אפילו היה בשטר לשון שהי' ספק ב' המשמעות אף על גב דאי לא הוו מסהדי העדים עדות זה עתה הוה מיפסיל שטרא מהימנו להכשירו. עוד זכינו בתשו' זו סתירת בנין המוציא לעז על העדים שכתבו עתה השטר הב' שאומר שהוא מזוייף דאי לאו הכי למה כתבוהו עתה ולא מאז אלא ודאי שהוא לזייף הראשון שיצא ראשונה וכתבו הזמן הראשון כי הנה דברי הרשב"א ז"ל כאלו על מעשה זה עצמו ידבר שכתב ואם רצו עכשו לעשות שטר אחר מאותו ענין ומאותו זמן ולברר בו הענין כמות שהוא הרשות בידם כמפורש לעיל. וגם בענין נ"ד עצמו כתב הרמב"ם ז"ל דין זה עצמו והריא"ף בשם רבי' האי גאון ז"ל וז"ל הריא"ף ז"ל פ' חזקת כתב רבי' האיי גאון ז"ל לא רגילין בצואות למיחש לסתמא ומעשים בכל יום כד נפקא תפקידת' דמצוה מחמת מיתה במתנה מקיימינן לה וגבינן בה ולא חיישינן למאי דלא כתיב בה בפרהסי' ועוד כתב ז"ל ש"מ דאמר לא תגלו האי תפקידת' אלא לאחר מותי לא הוי מתנת' טמירת' דלכי מתקיימא לאח"מ ההיא עידנ' לאו טמירת' היא דהא אמר להו לסהדי לאח"מ גליוה והא ודאי דבר מוכיח דעביד' לאיגלויי היא דאמר להו לבתר מיתה לסהדי בצוואתו וליכא למיחש בה למתנתא טמירתא עכ"ל. וכ"כ הרמב"ם ז"ל וז"ל ש"מ שצוה ואמר לא תגלו מתנה זו ולא תודיעו בה אדם אלא לאח"מ הרי זו מתנה קיימת ואינה מתנה מסותרת שבעת שהקנה שהוא אחר מותו הרי אמר גלו אותה עכ"ל והנה אין ספק שבאותה מתנה לא היה כתוב בשטר גלוי' ומפורסמת דא"ה פשיט' דמהני ועוד דהוי כשיקרא דהא השתא צוה להסתיר ואי כתיב בה שנותנה מגונה ומפורסמת בעת שהמתנה חלה שהוא לאחר מותו אמאי כתב הריא"ף ז"ל דהא אמר להו לסהדי לאחר מותי גליוה וכתב נמי דאמר לבתר מית' לסהדי בצואתו וליכא למיחש בה למתנה טמירת' עכ"ל אמאי תלי מילת' בסהדותיהו דמשמע דע"פ מסהדי וקאמר נמי וליכ' למיחש בה למתנה טמירת' דאי דעתי' לומר דמאי דלא איתגלי' בחייו לאו טמירת' איקרי מש"ה לא הול"ל ולא חיישינן למתנה טמירת' אלא לאו טמירת' היא ועוד דהא אמר כן לעיל אלא ודאי דלא כתיבא אלא סתמא דומי' דקמיית' דאייתי מרבי' האיי ז"ל עצמו וקאמר דבתר מותיה לסהודי שצוה לגלותה אח"כ ולא יחושו שלא אמר להם דבר והויא סתמא דחיישינן לה דילמא טמירת' היתה הרי דבמאי דכתיב' סתמא יכולין להעיד אחר כך דגלוי' היתה ומהימנו ולאו חוזרים ומגידים מיקרו. וזה בעצמו הוא לשון הרמב"ם ז"ל כאשר העתקנו לשונו נמצא שגם הוא דעתו כן בפי' בנ"ד שמעידין העדים ע"פ מתנה הכתובה סתם שנתנה גלויה: ול"ל דשאני צואת ש"מ כמו"ש רבינו האיי ז"ל לא רגילינן וכו' כדכתיבנ' לישניה דא"ה קשה דידיה אדידי' שכתב לא רגילינן בצואות למיחש לסתמ' וכו' ואח"כ כתב דאי אמר לא תיגלו האי תפקידת' אלא לאח"מ לא הוי מתנה טמירת' מטעם שכבר צוה לגלותה אח"מ משמע דאי לא אמר כלום ונתן סתמ' חיישינן לטמירת' אע"ג דהויא צואת ש"מ אלא ודאי הרמב"ם ז"ל גלה לנו דעתו של רבי' האיי במה שבפ"ה כתב הנותן מתנה בין ברי' בין חולה צריך שתהיה גלויה ומפורסמת ובפ"ט כתב דין ש"מ שצוה ואמר לא תגלו מתנה זו עד לאח"מ כו' וכתב אח"כ מצוה מחמת מיתה אינו צ"ל גלו את המתנה אלא אעפ"י שהיא כתוב' סתם אין חוששין לה שמא מסותרת היא עכ"ל הרי בפירוש דעתו שמה שבש"מ לא חיישינן היינו במצוה מחמת מיתה אבל מתנת ש"מ הויא כמתנת בריא והכי דייק לישנ' דרבינו האיי דבחדא אמר מצוה מחמת מיתה ובשנית אמר ש"מ ובזה בטלה הטענה ההיא לחלק בין בריא לש"מ. ועוד ראיה מהא דכתב ה"ר יונה ז"ל והביאו הטור והר"ן ז"ל והסכימו כל המפרשים וז"ל אם לא צוה לכתוב בפרהסיא וצוה לחותמו בפרהסיא כשר והא התם דכיון דלא צוה בכתיב' לא נכתב בו דבר ומי יגיד לב"ד כשיצא שטר זה בב"ד שלא היתה טמירת' הרי כתוב סתמא אלא ודאי ע"פ העדים עצמם או אחרים ואי מאי דלא כתוב אלא סתמא לא מהימנו עדים לאסהודי שגלוי' היתה היכי מהימני התם אלא ודאי דאע"ג דכתיב סתמא יכולים עדים להעיד דלאו טמירת' היא. ומלבד טענ' זו יש בנ"ד טענות אחרות. חדא שמי שנתן המתנה צווח ככרוכיא דגלוי' ומפורסמת היתה ושלא עשו עדים שליחותן והעדים מעידים כדבריו דודאי חוזרים וכותבין אפילו למאן דלא תלי טעמא בערעור דנותן דהא לא דמי היכא דלא אתי לערער אהיכ' דאיהו מסכים בדבר ומה גם בנ"ז שאין לנותן בהודאתו הנאה כלל דמה לו אי זכי שמעון או יהוד' ויש לזה סעד מתשו' הרשב"א הביא' כמהר"ר י"ל בספרו אלא דלא צריכנ' להאי טעמא וכן נמי השטר הראשון לא הוכרו חתימותיו בב"ד ולא נתקיים אלא שא' מהדיינים אמר שהוא הכיר ה"א דודאי בכה"ג חוזרים ומגידים וברור הוא. והנה הקורא תגר על השטר הראשון לבטל המתנה טוען עוד ואומר דהאי לוי אחר שנתן מתנה לבנו כתב שטר מתנה על אחד מהחזקות ההם לראובן ואמר דהוי' מתנת ראובן מודעא על מתנת בנו והוא הוראה למפרע דמסותרת היתה מתנת בנו. ואמינא שגם שלא היה ראוי להשיב ע"ז אלא דאחר שיצא מפי החולק לא ישוב ריקם והוא דע"כ לא אמר בגמ' בההיא עובדא דההוא גברא דאזל לקדושי איתת' אמרת לי' אי כתבת לי לכולהו ניכסך הוינ' לך כו' שמע בריה קם וצוח אמר לי' וההוא גברא מה תהא עלי' אמר להו זילו איטמרו בעבר ימינ' וכו' דקאמר התם דחדא הויא מודע' לחברת' אלא הראשונה על השני' שגלה דעתו מתחלה שלא מלבו נותן השני' אבל דלהוי בתרייתא גלוי דעת על הראשונה זה לא תשב אנוש דאין מודעא למפרע ובפי' כ' הרמב"ם ז"ל דעל קדימת גלוי דעת על מה שאחר תלוי הדבר ולא עוד כ"א אפילו היות ראשונה מודעא על השני' אינו אלא דוקא היכא דאיכא אונס כעובדא דאיתתא דהתם אבל מתנה טמירת' דעלמא ולבתר הכי