מהר"ם אלשיך עה

וכתבו סתם שלא הזכירו מתנה גלויה וכו' יכולים לחזור ולהגיד ע"פ או לכתוב שטר אחר ולומר כי אותה מתנה הכתיבה סתם גלויה ומפורסמת היתה אלא שטעו שלא פירשו הדבר ועתה מבררין ומפרשין דבריהם אפי' בשכ"י יוצא ממקום אחר. והענין כי יש הפרש בין שטר המתבטל מחמת דברים שנכתבו בו שפוסלים אותו ובאים העדים לומר שטעו במה שכתבו ושלא היה הדבר כן כי אז אם כ"י יוצא ממקום אחר אין נאמנים דהוו חוזרים ומגידים אבל היכא דבטול השטר לא הוי אלא ממאי דלא כתיב ביה ואפשר דהויא השמטת הסופר או שהיה בכוונה כל כה"ג יכולים לחזור ולהעיד כי טעו בהשמטת הדבר ההוא ולא היו חוזרים ומגידים אלא מבררין ומפרשים דבריהם ומ"ה בנ"ד אי הוה כתיב בשטר ואמר לנו זילו איטמורו היו חוזרים ומגידים באומרם אח"כ שנתן מתנה גלוי' וכו' אבל בסתמ' מה שמסהדו שהשמיטו מ"ש מתנה גלויה לאו חזרה הויא וחוזרים וכותבים שטר איך היתה המתנה גלויה

וראיה מתשו' הרשב"א ז"ל סי' אלף י"ב וז"ל ראובן שמשכן בית לשמעון וכתבו העדים בשטר שלא יהא רשות ללוה לסלקו מן המשכונה ולא כתבו זמן דאפי' כ"י יוצא ממקום אחר נאמנים לומר כך וכך היה תנאי וכותבין שטר ולא ה"ל עשו עדים שליחותן שהרי הם לא כתבו שלא יהא רשאי לכופו לעולם אלא לכופו סתם וכיון שכן הרי הם מבררין דבריהם עכ"ל. הא קמן גדולה מזו כי כמעט דמיא להכחשת המשמעות כי משמע לישנא דשלא יהא רשות ללוה לסלקו מן המשכונה לעולם משמע ואי לאו הני עדים היכי הוה דיינינן ליה שלא לסלקו לעולם ממשמעות הל' ואעפ"י כן אחר שלא כתבו בפירוש ל' שלילה שלא יהא רשאי לסלקו לאו חוזרים ומגידין מקרו וכותבין עתה שטר אחר בתנאי זה וכ"ש הכא שאין משמעות ל' השטר סותר עדותן השני אלא דמגלו מילת' שהשמיטו ממנו דלא הוו אלא מבררין בלבד. וגדולה מזו כ' הר"ן ז"ל אפי' לאפסולי שטרא מהימנו עדים היכא דלא סתרי לישנא דשטרא אלא דמגלו מה שלא פורש כי הכא וז"ל עלה דשטרי חוב המוקדמין גרסינן בירושלמי מאן מודע כלומר שהשטרות מוקדמין ר"ש ב"ר בא אמר בשם ר"י הן הן עדיו והאמר ר"ל עדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בב"ד תמן כשאומר לא חתמנו ברם הכא יכלין למימר ע"ז חתמנו וע"ז לא חתמנו וכ' עליו הר"ז הלוי ז"ל ומכאן אנו למדין שכל טעות שהעדים מצויין לטעות בו נאמנים הם בעצמן ואין בזה משום חוזר ומגיד כו' עד אבל הרמב"ן ז"ל כ' בפ' א"נ דהאי ירושלמי בשאין כ"י יוצא ממקום אחר קאי ואין כאן מקום להאריך בזה אבל ודאי כל טעותא דעבידי עדים למיטעי ביה לית ביה משום חוזר ומגיד עכ"ל הר"ן ז"ל. הרי דלדעת הרז"ה אפי' בשכ"י יוצא ממקום אחר דעת הירושלמי דהיכא דאין הסתיר' ניכרת בפירוש כי הא דנ"ד חוזרים ומגידין והר"ן נרא' דמסכים עמו ואף להרמב"ן ז"ל שאמר בשאין כ"י וכו' מיירי נ"ד הכי הוא כדבעי' למימר קמן אלא דעדיין לא שקלינן וטרינן אלא לו הונח שגם זה דנ"ד הוא בשכתב ידן יוצא ממקום אחר. ועוד דבנדון כי האי אמינא דודאי כ"ע מודו דלאו חוזר ומגיד מקרי אלא גלויי מילתא בעלמא דהא בגמ' מעיקרא אמרי' אמר רב יהודא האי מתנה טמירתא לא מגבינן בה ה"ד מתנה טמירתא אמ"ר יוסף דאמר להו לסהדי זילו איטמורו כו' אבעיא להו סתמא מאי רבינא אמר לא חיישינן רב אשי אמר חיישינן והלכתא חיישינן ע"כ וכתב עלה רשב"ם וז"ל חיישינן לטמירת' ולא מגבינן בה ואי מגבינן לא מהדרינן עובדא והיינו דלא קאמר רב אשי לא מגבינן אלא חיישינן דספק הוא עכ"ל. הרי דדייק מדשני גמ' לישנא דקא' על מתנה טמירת' ולא קאמר הכי בסתמא דהתם הוי ודאי ואי מגבינן מהדרינן עובדא ובסתמ' לא מהדרינן עובדא דלא הוי אלא ספק וא"כ מילתא דפשיטא היא דכי אמרי עדים ע"פ דגלוי' היתה לאו חוזרין ומגידין הוו אלא מבררין הספק כיון דלא סתרי לישנ' דשטרא אלא גלויי מילתא הוי. כי הא דכ' הר"ן ז"ל בתשו' וז"ל היכא שאינו סותר עיקר דבריו הראשונים כגון שהדברים סתומים וסובלים ביאור א' מב' ענינים משמעות א' קרוב וא' רחוק אם העדים יכולים לחזור ולהגיד לבאר משמעות ל' הקרוב. והשיב כל שאנו יכולים לכוין דברי העד כדי שלא תהי' עדות מוכחשת יש לנו לכוין דבריו כשם שיש לנו לתרץ דברי שני עדים הנראים מכחישים זה את זה עכ"ל. הרי שיכולין להעיד ע"פ על משמעות הרחוק ודחינן למשמעות הקרוב משום דלא הוי סתירה ממש אלא גלויי ספיקא וכ"ש הכא דאדרב' יותר קרוב ושכיח הוי מתנה גמורה ממתנה טמירתא ומה גם עתה מאב לבנו ובעת שדוכיו שבעין יפה נותן ולא ברמאות מתנה טמירת' שראוי לקבל עדותם. וכ"ת התינח לדעת רשב"ם אבל למאן דסבר דשטר פסול מאי איכא למימר לאו מילתא היא דהא ששה מחלוקות בדבר א' מה שכתבו בתוס' בשם ר"ח דלפי גירסתו דסתמ' שאמרו בגמ' דחיישינן לטמירת' היינו היכא דקאמר לא תיתבו בשוקא וכו' וקרי לה סתמ' לגבי היכא דקאמר זילו איטמורו וכו' וכתבו התוס' דאליבי' מה שכותבין בשטרות מתנ' זו כתבוה בשוקא וכו' אינו אלא לשופרא דשטרא בעלמ' דבלאו הכי כשר. ב' מ"ש ה"ה שיש פוסקים שמפרשים דמאי דקאמר רב אשי חיישי' הא מיפסל לא פסלינן ונפקא מינה דהיכא דאתא נותן וערער ערעורו ערעור הא לא אתא וערער מגבינן ביה עכ"ל. ג' וגם הוא כתבו ה"ה וז"ל אבל קצת הגאונים ז"ל חלקו בזה ואמרו מדקאמר חיישינן ולא קאמר לא קני אלמא חששא היא ואיכא לדקדוקי עלה דמילתא כגון דפייס מניה חד גברא למיכתב ליה מתנ' וקא מדחי ליה זמנא בתר זמנא ובתר הכי אמר להו לסהדי כתובו ליה סתמ' דהתם ודאי איכא למיחש דדחויי בעלמא הוא דקא מדחי ליה אבל אי חזינן דכתב' מדעתא דנפשיה ליכא למיחש להאי חששא ולא מחזקינן ליה בסתמ' למתנ' טמירת' ומתנ' מעליית' היא כך כתוב בעטור בשם דרבוותא והרב בן מיגאש ז"ל כ' הכי קאמר רבינו הרב ז"ל וכך הורה בתשובותיו וגאון נמי מצינו לו תשוב' בענין זה וכך הורה עכ"ל ה"ה. ד' הוא דעת רשב"ם ז"ל דאפי' כתב' מדעת' דנפשי' ספיק' הוי ואין מגבין לו לכתחל' ואם הגבו לו לא מהדרינן עובד' כדכתיבנ' ומדלא קאמר דאי תפס לא מפקינן מניה אלא ואי מגבינן לא מהדרינן עובד' אשמועינן ודאי דאלים כוחא דשטרא ולא מבעיא היכא דתפס דאיכא מגו דיכול לומר מתנה נתנה לי או מכרה לי דלאו משום לתא דכח שטר מקיימינן בידיה אלא אפילו היכא דמכח שטרא הגבו לו ולא שייך מגו כיון דאנן אגבינן ויהיבנא ליה מחמת שטרא דא אעפי"כ לא מהדרינן עיבדא משום דספיקא הוי י ה' דעת הרמ"ה ז"ל דהיכא דשייך טעמ' דמגו דהיינו במטלטלין אי תפס לא מפקינן עניה. ו' דעת הרא"ש שכתב שאפי' אי תפס מפקינן מניה שדעתו כי השטר פסול כמ"ש בטור משמו אע"ג שהוא לא כתב כן בפסקיו אלא על מתנה טמירת' ממש ולא על סתמא. והשתא הא קמן דמהה' דעות אלו מיהא לית דין ולית דיין דלא מכשר אליבא דכולהו האי שטרא קדמאה סתמא דנ"ד או לפחות דלא הוו חוזרין ומגידין העדים שחזרו והעידו דמתנה גלויה היתה דהא לדעת ר"ח שהביאו התוספות ולדעת הפוסק השני דקא אמר דהיכא דלא אתי נותן ומערער מגבינן בשטרא סתמא כי האי ושטרא מעליא הוא בנ"ד ידוע ומפורסם לכל דנותן צווח קמן כי כורכיא דמתנה גלויה ומפורסמת נתנה בעת שדוכיו לבנו ולית דאשגח ביה. ולדעת הג' נמי השטר כשר ומגבינן ביה דהא לא דחי לוי ליששכר בנו זימנא בתר זימנא אלא שמרעת' דנפשיה נתן לו כנודע, ולדעת רשב"ם דספיק' הוי ולא מיפסיל שטרא ואי מגבינן לא מהדרינן עובדא הא מיהא דאע"ג דלכתחלה לא מגבינן ע"כ לא הוו עדים חוזרים ומגידים בהעידם אח"כ דגלויה ומפורסמת היתה דלא הוי אלא בירור ופירוש וגלויי מאי דמספקא לן בשטרא כדכתיבנא ולדעת הרמ"ה נמי אי הוה דעתיה דהשטר פסול לגמרי בסתמא כמו היכא דכתיב ביה זילו איטמורו וכו' לא סבר כהרא"ש ז"ל דאפי' אי תפס מפקינן מיניה דכיון דמכס האי שטר דהוי כחספא בעלמא תפס הוי כמגו במקום עדים אלא ודאי דגם לדעת הרמ"ה שטרא לא פסלא וא"כ לדידיה נמי גלוי מילתא הוי ולא חזרה. הא קמן דזכינן האי שטרא אליבא דר"ח ולדעת הפוסק השני שכתבנו לעיל ולדעת הגאונים והעטור והרי"ף בן מיגש שכתב שהיה מפורסם בתשובת רבו הריא"ף ז"ל ותשובת גאון ז"ל ולהני אפי' שטר ראשון כשר ומגבינן ביה ולא צריכינן לעדי' ולדעת רשב"ם והרמ"ה מ"ה לא הוו חוזרין ומגידין וליכא ספיק' בדבר אלא אליב' דהרא"ש ז"ל. וכ"ת הרי הרמב"ם ז"ל שנר' מה"ה שדעתו כדעת הרא"ש שהרי כתב עליו וז"ל ודברי המחבר עיקר דודאי סתמא הוי כמתנה טמירתא ממש עכ"ל והרמב"ם רבית דמתא ז"ל. איברא דהוה יכילנא לתרוצי במאי דאשכחנא להר"ן וז"ל בדוכתא טובא שמכריח דעת הרמב"ם במאי דאיכא ספיק' בדעתו מדעת הריא"ף והרב בן מיגאש רבותיו ז"ל ולמימר דדכוותיהו ס"ל והוה דייק לן לישנא דקאמר חוששין שמא מתנה מסותרת היא ולא זכה המקבל דמאי כולי' האי נימא פסול' כמנהגו הטוב לקצר ועוד דקשי דידיה אדידיה דמדקאמר חוששין לה שמא מסותרת היא נראה דלא מחזקינן לה למסותרת ואי הוה כמתנה טמירת' ממש כדעת ה"ה מאי שמא ואי דעתיה דאלים שמא כודאי לא היא דהא בכל תיקו דגמ' פוסק הוא ז"ל דאי תפס לא מפקינן מיניה משום ספיקא ועוד דאדרבה יותר יש לתלות במתנה דלאו טמירתא היא מלמתלי בטמירתא דלא שכיח אלא ודאי דבמאי דקאמר שמא מסותרת היא וגם לישנא דחוששין משמע דחששא בלבד הוא דחייש והיכי סותר אח"כ דבריו ואומר ולא זכה המקבל שנראה שהוא ודאי דלא זכה ולא מחמת חששא ועוד דה"ל למימר ובטל' דהו' משמע דמ"ה פסקינן דמתנה בטלה מאי ולא זכה המקבל ועוד דלישנ' דולא זכה המקבל משמע דמעיקרא לא זכה ולא היא דדילמא זכה אלא דאנן לא ידעינן וא"כ היל"ל ובטלה אלא ודאי דמאי דקאמר ולא זכה המקבל אינה גיזרה שחותך הדין ואומר ולא זכה המקבל אלא פירוש החששא לומר חוששין שמא מסותרת היא ומתחלה לא זכה המקבל וכ"ת א"כ הגיזרה חסרה מן הספר אינה טענה כלל שהרי בגמ' לא אמרו בזה גיזר' אלא רב אשי אמר חיישינן לה בלבד והרמב"ם ז"ל תפס ל' הגמ' ופירש החששא ואין לך גזרה גדולה מזו שמורה ב' הדברים א' דלא מגבינן ותו דאי תפס לא מפקינן שאינה אלא חששא בלבד. מיהו לא שבקינן מילת' בהאי שנויא שלא ליתן פתחון פה שלא מצאנו מקום אא"כ נחלוק על ה"ה כי עוד לנו טענות גם אליבא דמ"ד שהשטר פסול כדבעינן למימר קמן בס"ד. ומקמי הכי קאמינא דאי דייקינן בל' ה"ה האי דקאמר דלהרמב"ם הויא במתנה טמירת' ממש לאו למימרא דפסולה לגמרי ואפילו אם תפס מקבל מפקינן מניה כדעת הרא"ש דהא בפירוש כתב בתחלת לשונו