מהר"ם אלשיך סו

הממלכ' לבא אלינו או להסכים ולהחרים במקומם כמונו אבל מקומות אחרים יש כי הקהלה ראשה שיגזרו על בנותי' ויביאום בכח הריחוק כי בכל אלה הענינים נחלקו המקומות למנהגים כה משפטינו כל הימים וזה מנהג בינינו פשוט וכ"ש לענין הדין כי מה זכות וחוזק יד יש לקהל אחד על אחד ואפילו לרבים על היחיד בדיני המנהגות וממונות והסכמות זולתי במקצת מקומות ידועים כגון אם יגזרו ב"ד הגדול ויסכימו לאסור דבר שיהי' מהדברים שהרבים יכולים לעמוד בו כגזרת הפת והיין והשלקו' ויתר תקנות ב"ד או מלך כחרם שאול שנתחייב יונתן מיתה ואע"פ שלא ידע ולא שמע לפי שכל מה שיגזור המלך עם סיעת ישראל עשוי ומקובל לכל וכתיב וכל אשר לא יבא לשלשת הימים יחרם כל רכושו וכן חרם הנשיא וריש גלות' כמו שנא' במ"ק והנשיא ונותן רשות לכוף ולהכריח ואפילו טעה בדין אינו משלם כל שנטל רשות מריש גלותא כנז' בפ"ק דסנהדרין לפי שהוא המושל עליהם וכן מה שיגזרו או יסכימו רובו של קהל בצרכי קהלה שכיון שכן עשו לעמוד בו כדאי' פרק אין מעמידין לפי שכל צבור כנתונים ת"י רבים ועל פיהם צריכים להתנהג בכל עניניהם והם לאנשי עירם ככל ישראל אפילו לב"ד הגדול או למלך עכ"ל. הנה שכתב כי אין זכות ולא חוזק יד לקהל אחד לגזור על קהל אחר ולא לרבים על היחיד וכן בד"מ בין בהסכמות בין במנהגות ע"כ תשובת חכמי שלוניקי ז"ל ע"פ בעל הפסק שהעתיק אותה. והן אמת כי התשוב' הזאת בלשון יחיד היא שנויה והרב הפוסק מעיד שהיא תשובת חכמי שלוניקי נרא' דקים ליה שהיא מוסכמת מחכמים אחרים או שהיו על החתום עוד אחרים ואם באנו לפשפש אחר דברי התשובה הלא כמו זר נחשבו חדא באומרו כי הסכמת לארט' היתה בלתי כשרה בעיניו והן אמת כי אלו לא נאמר אלא מאי דפתח ביה שהיו כל כך סייגים שלא יוכלו לעמוד החרשנו אך במה שסיים וקאמר בשביל רשע שוטה שעשה מה שעשה נחשוד כל ישראל ונחזיקם בחזקת בועלי נדות הנה דברים אלו תמוהים מאד האם חדתא היא דא והלא דוד שגזר על יחוד הפנוי' תמהו עליו למה החזיק את ישראל בועלי נדות בשביל א' שעשה שלא כהוגן והלא יותר ראוי לחוש על המשודכת או ארוסה שמורים היתר וגם חיבת החתנות תלהטם יותר מאשר לכל פנוי' דעלמא ומה גם עתה כי ידוע ומפורסם כי המון עם נהגו היתר והוא להרמב"ם ז"ל חיוב מלקות שכתב במנין המצות שנישוק וחיבוק וקירוב בשר דנדה שהם בלאו ואפי' הרמב"ן לא חילק עליו אלא בענין המלקות אבל באיסור לאו מודה כאשר הביא זה הרב הפוסק ואין מיגדר מילתא במילי דשמיא גדול מלהסיר מכשול עון כזה מדרך כל עם ה' וגם הרא"ש ז"ל כ' בתשובה כאשר הביאם החכם הפוסק וז"ל כלל ל"ז שנהגו במקומם לארס נשים ולהתייחד עמהם וכו' עד מנהג רע הוא כו' כמפורש שם ותמיהא לי טובא היכי אקילו בהכי ואמינא כי אין זה כ"א כי מרוב מדת דון את כל האדם לכף זכות יצא להם זה י ועוד בעיקר הדין אי אמרינן דב' בתי כנסיות בעיר א' כשתי עיירות דמו אי לא דנ"מ שאם היו שלשה או ד' וג' הסכימו הסכמה א' אם יכולים בני ב"ה האחד לפרוש עצמם מג' עם היות בני ב"ה ההוא מיעוט והג' רבים בהא אמינא כיון דאתא לידן אימא ביה מילתא ואיזדקקנא להכי משום דכל ימי נצטערתי על זאת מאז שמעתי שבדורנו זה היו מחזיקים בה והיא שעמדה להרבות מחלוקת בעולם כאשר שמענו וכן ראינו במקומות מוחלפים רחמנא ניצלן. ומקמי דניתי לענין דינא אם כל ב"ה יחשב כעיר בפני עצמה בעינ' לאחותי נפשין דרך כלל אי בענין הסכמות הצבור אזלינן בתר רובא או לא אי דיינינן להו ככל משפטי התורה שנאמר בהם אחרי רבים להטות א"ד תורה לחוד והסכמות לחוד ועם היות שדבר זה יראה מקום שאמרו להאריך כי יש' חילוקים מינים ממינים שונים אעפ"כ אהי' מקצר ועולה לאהבת הקיצור ואכלול כל האפשר בקוצר כי אשר הביא לנו השאלה דוחק. והנה ממ"ש הרמב"ם ז"ל נראה דבכל מילי אמרינן אחרי רבים שכתב בהלכות ממרים וז"ל דברים שלומדים מן הדין אם הסכימו עליהם ב"ד הגדול כלם כל חד הרי הסכימו ואם נחלקו בהם הולכים אחר הרוב ומוציאין הדין אחר הרבים וכן הגזרות והתקנות והמנהגות אם ראו מקצתם שראו לגזור או לתקן תקנה או שיניחו העם המנהג הזה וראו מקצתם שאין ראוי לגזור גזירה זו ולא לתקן תקנה זו ולא להניח זה נישאין ונותנין אלו כנגד אלו והולכים רובם ומוציאין הדבר אחר הרבים עכ"ל. וכ"כ הרשב"א ז"ל בתשובה הביאה רבינו ירוחם נתיב י"ב וז"ל ואם המיעוט הסכימו וגזרו והחרימו בלא דעת הרוב אין גזרתם ותקנתם וחרמם כלום דבעינן רוב כדאמרינן בע"א פ' אין מעמידין על השמן שלא פשט איסורו ברוב ישראל ע"כ. וכן הרא"ש ז"ל כלל ו' כתב סי' ה' וז"ל יראה לי שהסכמת הקהל תלוי' ברוב דעות על כל חלוקי דעות אמרה תורה אחרי רבים להטות ע"כ הנה דאזלינן בתר רובא והוא דעת כל הפוסקים. אכן אי בכל מילי אמרי' הכי אי לא אי אמרי' בכל גוונא או דוקא במילי דשמי' אי נמי במילי דעלמא היכא דאיכא מיגדר מילתא או צד תקנה בההיא דהתנות על השערים ועל המדות אע"ג דאיכא רווחא להאי ופסידא להאי א"ד אפי' היכא דאיכא רווחא להאי ופסידא להאי. איברא דמסברא הוה משמע דדוקא היכא דאיכא רווחא או פסידא לכולהו בשוה אבל לארווחי להאי ולאפסודי להאי לא דלאו כל כווינייהו להפקיר נכסי דחד ולארווחי לחד. ולמיקם עלה דמילתא צריכינן לאתויי מאי דכתב המרדכי פ"ק דבתרא עלה דהא דתניא רשאין בני העיר להתנות על השערים ועל המדות ועל שכר הפועלים ולהסיע על קיצותן עכ"ל הבריתא וז"ל המרדכי עלה רשאין בני העיר להסיע על קיצותן פר"ת שנעשים מדעת כל טובי העיר מדעתו או בלא מחאתו וטובי העיר הוי כחבר עיר וכל כמינייהו ופירש ר"ם הטעם דטובי העיר הוי בעירם למה שהובררו כמו גדולי הדור בכ"מ כמו שגדולי הדור הפקרם הפקר בכ"מ דמיגדר מילתא ותקנתא כך הפקרם הפקר ע"כ ל' ראשון של ר"ת ומבואר בדבריו דמשום שהוקשה לו מי נתן כח לטובי העיר להתנות על השערים ומדות ופועלים שהוא כפירש"י וז"ל להתנות על המדות להגדיל סאת העיר או להקטין ועל השערים שער חטין והיין שלא ימכר שנה זו יותר מכך וכך דמים ע"כ. והוקשה לר"ת דהא בהכי איכא רווחא להאי ופסיד' להאי וההפסד הוא מדין הפקר ואין כח אלא לב"ד גדול הדור ע"כ אמר ר"ת דמדעת של חכם העיר או בלא מחאתו יש כח לטובי העיר וכל כמינייהו ופירש ר"מ דטעמא משום דהוו בעיר' למה שהובררו כגדולי הדור דהפקרם הפקר והוא הל' הא' עוד שם במרדכי ל' אחר שנמצא בשם ר"ת הפך זה וז"ל וה"ר מרדכי מצא בשם ר"ת רשאין בני העיר להסיע על קיצתן האי רשאין אלהסיע קאי פירוש היכא דכבר התנו ביניהם אבל אם לא התנו מתחלה אין כח בבני העיר להכריח א' מבני עירם למה שירצו ודקאמרינן הפקר ב"ד הפקר כגון בי דינא דר' אמי ור' אסי דאלימי לאפקועי ממונא כדאיתא פרק השולח כו' עד דהא דאמרי' רשאין בני העיר להסיע על קיצתן היינו קיצתן שנהגו כבר מקודם לכן בעיר מימי קדם או שהם עצמם באים לתקן תקנות מדעת כלם במידי דאיכא רווחא להאי ופסידא להאי לא מיגדר מילתא היא אין שומעין להם לעשות תקנה לעצמם שלא כתורה והכי מוכח בתשובת רבי' יוסף ט"ע עכ"ל. הנה לפנינו ב' לשונות על דעת ר"ת. לל' הראשון יש כח ביד טובי העיר להתנות לכתחלה על שערים ומדות ופועלין דאע"ג דאיכא פסידא להאי ורווחא להאי כל כמינייהו כמו שיש כח לב"ד גדולי ישראל להפקיר כפשטא דבריתא דרשאין קאי אלהתנות על השערים ועל המדות כו' כל עוד שעושים מדעת החכם או בלא מחאתו ור"מ מסייע להאי סברא ולל' אחרון אין כח לטובי העיר להתנות על השערים ועל המדות ועל הפועלין אם לא שיעשו בני העיר כלם משום דאיכא רווחא להאי ופסידא להאי ואין כח לטובי העיר לבדם להפקיר ומאי דקאמר רשאין לאו אלהתנות קאי אלא אלהסיע על קיצותן דהיינו היכא דכבר התנו כל בני העיר ואח"כ עבר אחד מבני העיר רשאין לקנוס את העובר כיון שכבר קיימו וקבלו ולא מיחו מתחלה אבל בשעת התקנה יכולין לעכב ומצאו כך בתשו' הר"י ט"ע. והנה מר"ת עצמו אין הכרע דקושטא דמילתא לא ידעינן אלא דאית לן חד דמסייע להאי סברא דהיינו ר"מ וחד לאידך סברא דהיינו הר"י ס"ע. וראוי לחקור אי זה מב' לשונות אלו עדיף מסברא או מדעת הפוסקים ואין ספק כי מסברא הראשון נראה עיקר דלא נהיר ולא צהיר ולא בהיר למימר דלישנא דרשאין לא קאי אלהתנות אלא אלהסיע ועוד שא"כ לא היל"ל ולהסיע בוי"ו דמשמע שהוא דבר שני ועוד בבבא דסמיך לה קתני רשאין בני העיר לעשות מקופה תמחוי כו' וסמיך לה רשאין בני העיר להתנות כו', וכי היכי דבבא קמייתא לכתחלה רשאין לשנות ה"נ בבא דסיפא רשאין לכתחלה להתנות הרי דמסבר' לשון ראשון עיקר. ודעת הפוסקים נמי הכי סבירא להו דהא רש"י ז"ל כתב וז"ל להתנות על המדות להגדיל סאת העיר או להקטין ועל השערים שער חטין והיין שלא ימכר שנה זו יותר מכך וכך דמים ע"כ הרי שמפרש שלכתחלה מקטינין או מגדילים סאה ושער המזונות והיינו רווחא להאי ופסיד' להאי. וכן הריא"ף ז"ל הביא הבריתא כצורתה ואם איתא דרשאין אלהסיע קאי ולא אלהתנות לא הוה ליה להעתיק' בצורתה שהוא הפך הדין שאומר רשאין להתנות והוא להפך כי אין רשאין אלא דקאי אלהסיע כו' היינו דהתנו מאיהם כל העיר ולא הי' מוחה שום אדם ורשאין להסיע אח"כ על העובר אלא ודאי דסבר דרשאין לכתחלה להתנות עם היות דאיכא פסיד' להאי ורווחא להאי. וכן הרמב"ם ז"ל פי"ד דמכירה כתב וז"ל רשאין בני העיר לקוץ להם שער לכל דבר שירצו ואפילו בשר ולחם כו' הרי בפירוש שלכתחלה עושים שער כו' שהוא כלשון ראשון דר"ת וכן הטור סימן רל"א ס"ל שמתנין לכתחלה שכתב רשאין בני העיר לפסוק לכל השערים ולומר דבר פלוני בכך וכך ול"ל דמאי דסבר הריא"ף והרמב"ם והטור דרשאין לכתחלה היינו כל אנשי העיר ולא הי' מוחה בדבר דא"כ פשיט' שאם כלם מסכימים שרשאים להתנות והראי' דאי האי הויא סברא למימר הכי אמאי נדחק ר"ת ללשון אחרון למימר דרשאין קאי אלהסיע לימא דקאי אלהתנות ומיירי היכא דכל בני העיר מודים ואין מוחה אלא ודאי כדאמרן. וכן הרשב"א ז"ל בתשובה הביאה ר"י נתיב י"ב כתב וז"ל רשאין בני העיר בהסכמה לגזור גזרות על אנשי עירם והעובר על גזרתם ועל חרמם הרי הוא מותר' ואם שמו בתקנתם עונש ממון נתחייב בשניהם ואם הרוב הסכימו המיעוט נגרר אחריהם בין שהיו שם בין שלא היו כו' עד ואם המיעוט הסכימו וגזרו והחרימו בלא דעת הרוב אינו כלום דבעינן רוב וכו' עד ומ"מ אם אותם היחידים שגזרו והחרימו הם טובי העיר שהעמידום הצבור לפקח על ענינם מה שהם עשו קיים כשהם ז'