מהר"ם אלשיך נו

קנין בטעות הוא וכל קנין בטעות חוזר ע"כ וכתב עלה הריא"ף ז"ל הא מילת' פרישו בה רבוותא דלא עבדינן בה עובדא אלא היכא דאיכא סהדי דקמייהו עבדי חושבנא ואישתכח דטעות'. הוא א"נ דקא מודי ליה דהכין הוא חושבנא והכי מתוקמ' האי עובדא אבל היכא דליכא סהדי דמסהדי דהכין הוא חושבנא אלא איהו הוא דקא טעין הכי וחבריה לא קא מודי ליה לא מהניא האי טענתא מידי ומימרא דמסתבר הוא דאלת"ה כל שטרי דעלמ' נמי נימא דבטעותא הויא מילתא ואיפטר אלא לאו שמ"מ דהאי מימרא דאמרי רבוותא מימרא מעליא ותריצא היא עכ"ל. וכ"כ התוס' וז"ל ולא פש גבי ולא מידי פר"ח וכן ר"ת שהיו בעלי דינין מודים או היה הדבר ידוע בעדות ברורה דלא פש גביה מידי ומשמע מדבריהם דמנפשיה אין נאמן לומר טעיתי במה שהודיתי אעפ"י שאית ליה מגו דאי בעי אמר חזרתי ופרעתי וכן משמע מהא דתנן בשבועות מנה לי בידך אמר ליה הן למחר אמר ליה תנהו לי אם אמר נתתי לך פטור אין לך בידי חייב ומפרש טעמ' בפ"ק דבב"ב משום דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי ואמאי לא מהימן לומר לו אין לך בידי שטעיתי שהייתי סבור להיות חייב ואיני חייב כלום מגו דאי בעי אמר פרעתי אח"כ אלא משמע דבמגו לא מהימן לומר שטעה עכ"ל. וכ"כ הרא"ש ז"ל בפסקיו דדווקא בש"מ שאין דעתו צלולה ורגיל לטעות אפשר לו לחזור ולומר שטעה אבל איניש אחריני אינו נאמן לומר שטעה ואפילו במגו לאחר שהודה וליורשים נמי לא טענינן שטעה משום דלא שכיח עכ"ל. וא"כ ק"ו בן בנו של ק"ו ומה אם בהודאה בעלמא לא מצי למימר שטעה האי דנ"ד שנתחייב בשטר גמור ונשא ונתן בידו לא כ"ש דלא מצי למימר שטעה. ועוד שהטענה שאומר שאומדן דעת האב לא היה כשיעור שנתן לה בנדוני' אינו בראיה ברורה אלא באומדן דעת וכל טענה דאמרן דעתא לא מהני בה מגו כמ"ש הרא"ש ז"ל בתשובה כלל פ"ב וז"ל ולד הנולד לקלארא והנה כלם מעידים פה א' שר' שמואל נ"ע אמר עליו שהיה בנו כו' עד ומההי' דפרק י"נ דתנן האומר זה בני נאמן וקאמר עלה בגמרא למאי הלכתא אר"י א"ש ליורשו ולפטור את אשתו מן הייבום ומסיק התם אע"ג דהוחזק דאית ליה אחי מהימן אין להביא ראיה לנ"ז שיהא האב נאמן בכאן דהתם מיירי באדם שבא ממדינת הים ואמר על אחד שבא עמנו זה בני שלי שנולד לי מאשתי נאמן לענין ירושה לרבנן בנכסים שיש לו עכשו במגו דאי בעי יהב ליה מתנה ולר"י אפילו בנכסים שנפלו כשהוא גוסס כו' עד אבל בנ"ז אפילו במגו לא מהימן דאיהו גופיה לא ידע דודאי דשמא גם אחר בא עליה אלא דאמר בדדמי ודמי' להא דב"מ ההוא גברא דאוגר חמרא כו' עד ה"נ אנן סהדי דאיהו לא ידע בודאי שהוא בנו שהרי לא היתה חבושה עמו בבית האסורין משעה שבא עליה עד שילדה כו' עד הילכך אין כאן מגו דה"ל מגו במקום עדים דאנן סהדי שאינו יודע האמת עכ"ל והדבר ברור דהיינו כנ"ד דאנן סהדי שאפטרופוס זה אינו יודע האמת שודאי אומדן דעת האב לא היה נותן לבתו כ"כ נכסים בנדוני' אלא שאומר בדדמי ובנדון כי האי ל"א מגו. ועוד שהרי בנ"ז רגלים לדבר וידים מוכיחות שבאים להפקיע ירושה מלוי בדברי שקר שהרי לא עשו כך אלא מפני שמתה הבת וקשה עליו שיאכל בעלה נכסיה ועוד שהרי הוא לקח לו בנדוניית הבת האחרת שלקח לו לאשה יותר מזה ולמה אינו מחזיר לקטנים את העודף אלא ודאי שבעקיפין הולך עמו ודעת רשב"ם ז"ל ורבי' ירוחם בשם רבו ז"ל סברי דהיכא דרגלים לדבר שטוענין שקר לא מהני מגו כמו שלמד מדבריהם מהריב"ן לב ז"ל בספרו בקונטריס המגו. כ"ש אם הוא בדרך הרביעי שמספק בא לתפוס שמא היתומים כשיגדלו יתבעו ויביאו ראיה שהוא דבר שמהבל ימעט דלאו כל כמיני' לתפוס מעתה מספק. כללא דמילתא דאין בתפיסת האפטרופוס ואם הבת ממש ויחזירו כל הנכסים ללוי זה הנלע"ד וחתמתי שמי

מט שאלה יבם מהו שיטול חובות שהיו חייבים לאחיו המת בלי משכון מי אמרינן כיון דאיתקש לבכור מה בכור אינו נוטל במלוה דהוי ראוי יבם נמי כיון דבכור קרייה רחמנא איהו נמי לא שקיל או דילמא לאו להכי איתקש. תשובה תנן פרק יש בכור הבכור נוטל פ"ש כו' ואינו נוטל בשבח ולא בראוי כבמוחזק ולא האשה בכתובתה ולא הבנות במזונות ולא היבם וכולן אין נוטלין בראוי כבמוחזק ע"כ. והנה לפום ריהטא משמע דלא שאני לן בין בכור ליבם דמתניתין בחדא מחתא מחתינהו איברא דאשכחן פלוגתא דרבוותא אי מדמינן להו לגמרי אי לא גבי היכא דמית אחא בחיי אבא ובתר הכי מית אבוה אי שקיל יבם בנכסי האב חלקו וחלק אחיו שמת קודם לאב דלבעל ה"ג אין היבם נוטל חלק אחיו בירושת האב משום דבשעת שמת אחיו הוו נכסי אביו ראויי' לגבי' ולא מקרי מוחזק דאכתי הוה אבו' קיים ולרש"י ז"ל לא הוי ראוי אלא השבח ששבחו נכסי' בין אחר מיתת אביה' לייבום משו' דאביה' לא הי' מוחזק בו אבל הקרקע שהי' קיי' בחיי אביה' לא מקרי ראוי אע"ג דמית האב אחרי מיתת אחיו ופלוגתייהו הוי נמי במאי דאיתמר בגמ' ל"ש אלא בשבח ששבחו נכסי' בין מיתה לייבום כו' דלמר הוי בין מיתת אחיו לייבום ולמר בין מיתת אביהן לייבום כמו שהביא כל זה מהר"ם ז"ל בתשו' כדאיתא בתשו' דשייכי להלכות נחלות סימן ג"א. הרי דלבה"ג מדמינן יבם לבכור ולרש"י ור"י ז"ל אלים כחיה דיבם דהא בכור אמרינן בגמ' בפי' דאינו נוטל פ"ש אלא בנכסי אבא אבל לא בנכסי דאבי אבא דהיינו שמת אחר אביו ואלו יבם נוטל חלק אחיו בנכסי אביו שמת אחר אחיו. וא"כ בנ"ד אי מדמינן מלוה לנכסי אב שמת אחר מיתת האח נפקא מינה דלדעת בעל ה"ג הוא מלוה ראוי לגבי יבם כי היכי דהוי ראוי לגבי בכור כדאיפסיקא הלכתא בגמ' דלא כרבי וכמו שהביא הריא"ף ז"ל פ' י"נ בשם רבינו האיי והיא סכרת הרמב"ם פ"ב דנחלות וכל שאר הפוסקים אבל לרש"י ז"ל ולר"י לא הויא ראוי לגבי יבם. אבל אכתי איכא למימר דלא דמיא מלוה לירושת האב שמת אחר אחיו דהתם מעולם לא היה אחיו מוחזק בנכסי אביו אבל מלוה היה ממון אחיו ממש והוא הלוה אותו ללוה הילכך אפשר דאפילו בה"ג מודה בהא דלא מקרי ראוי ביבם אע"ג דבבכור מיקרי ראוי או אפשר דל"ש ומאחר דאיפסיקא הילכתא בגמ' גבי בכור דהויא ראוי גבי יבם נמי אמרינן דהויא ראוי ולא ירית לה יבם. ולמיקם עלה דמילתא איכא למידק אמאי לא איפליגו תנאי אי מלוה הויא ראוי ביבם כמו דאיפליגו בבכור. איברא דאי משום הא לא איריא דאיכא לדחויי ולמימר דחדא מניהו נקטי אבל איכא טעמי אחריני. חדא דגרסינן פ' האשה שנפלו תניא הרי שהיה נושה באחיו ומת והניח שומרת יבם לא יאמר הואיל ואני יורש החזקתי אלא מוציאין מיבם ויקח בהם קרקע והוא אוכל פירות ע"כ ופירש"י החזקתי בחוב זה ולא אשלמנו עוד ע"כ. הרי דאמרי שא"י ליטול המלוה לעצמו מטעמא שהוא היורש והוא המלוה כלומר אלא דהוי כאלו היה המלוה אחר וא"כ אמור מעתה אם איתא דאילו היתה מלוה ביד אחר לא היה הוא יורשה אלא נחלקת בין האחין אם כן השתא דלא אהני ליה האי טעמא דכיון דהוא יורש והוי כמלוה ביד אחר למה הוא אוכל פירות ולמה לא יהיו כל שאר האחין אוכלין פירות ולא עוד אלא דמשמע שאם מתה היא הוי קרקע דילי' לגמרי ואמאי הרי לכל האחין אית להו חלק בה אלא משמע דכולה מלוה דמיתנ' ירית הוא דבמקומו ממש הוא ואע"ג דקאמרי בגמ' דאמר אביי דברייתא זו אינה משנה היינו במאי דאלים כחה דשומר' יבם שמוציאין המלוה מיד היבם ליקח בה קרקע משום דהוו תרי חומרי חדא דמטלטלי משתעבדי לכתובה ועוד דגביא מב"ח של מת מדרב נתן אבל לכ"ע הוא לבדו יורש המלוה כלה. ועוד דהא גרסינן פ' י"נ אר"פ הילכתא אין הבכור נוטל פ"ש במלוה בין שגבו קרקע בין שגבו מעות ומלוה שעמו פלגי ופי' הריא"ף ז"ל וז"ל פלגי לה אחוה בהדיה דשקיל איהו פלגא דחלק בכורה ואידך פלגא פלגי לה אחוה בשוה דמספקא לן אי הויא לה מוחזקת אי לא דאיכא למימר כיון דישנה ת"י הויא לה כמוחזקת ושקיל ליה כוליה ואיכא למימר כיון דלא מטיא לידיה דאבוה כמלוה דעלמא דמיא ולית ליה ולא מידי הילכך שקיל פלגא עכ"ל. וכן הרמב"ם ז"ל פ"ג דנחלות כ' וז"ל היה לאב מלוה ביד הבכור הרי זה ספק אם נוטל בה פי שנים ה הואיל וישנה ת"י או לא יטול הואיל ומחמת אביו ירשנה ועדיין לא באה לידו של אביו לפיכך יטול ממנה חצי חלק בכורה עכ"ל. וכתב ה"ה עלה וכן הסכימו הרב אבן מיגש ז"ל והרשב"א ז"ל והוא דעת הרא"ש ז"ל והטור וכל הפוסקים. וא"כ אם איתא דבמלוה בכור ויבם שוין דלתרווייהו הוי' ראוי א"כ היכי פסקו כל הפוסקים בבכור שאם היה מלוה אצל הבכור דהוי ספק אם מדמינן לה למלוה אצל אחרים והויא ראוי ולא ירית כולה או הוי מוחזק כיון דאית' גביה וביבם פסק הרי"אף בפירוש פרק האשה שנפלו כההיא בריית' דכתיבנ' הרי שהיה נושה באחיו ומת והניח שומרת יבם שמוציאין מידו וילקח בהן הקרקע והוא אוכל פירות דהא כיון דהיכא דמלוה גבי בכור הוי ספק אי הויא כמלוה גבי איניש דעלמא ושקיל פלגא ה"נ נימא דלהוי ספק ואע"ג דמטלטלי משתעבדי לכתוב' למה יבם אוכל פירות ולא הוה ליה למיכל אלא פירות חלק המגיעו וחצי חלק אחיו בלבד אלא ודאי דגבי יבם מלוה לא הוי' ראוי כלל וכי היכי דאמרינן לדעת הרי"ף ז"ל ה"נ לדעת כל הפוסקים דהא הטור גם הוא ורוב הפוסקים פסקו לה לההיא בריית' דהרי שהיה נוש' באחיו ומת וכו' לא יאמר הואיל ואני יורש החזקתי אלא מוציאין מידם ויקח בהם קרקע ויבם אוכל פירות ופסקו גבי בכור דמלוה שעמו חולק חלק בכורה הא קמן דבמלוה שאצל אחרים דאע"ג דגבי בכור הוי' ראוי לגבי יבם לא היה ראוי דאל"כ כי היכי דהוי ספק במלוה שעמו גבי בכור אי דמי' למלוה אצל אחרים גבי יבם נמי להוי ספק אם היה הוא ב"ח של אחיו אי אכיל כל פירות קרקע החוב או חלקו וחצי המגיע לאחיו וזה הוא להרי"ף וסיעתו שהם הרמב"ם והרשב"א כמ"ש ה"ה הרא"ש והטור שפסקו כההיא ברייתא דכתיבנ' מטעמא דאע"ג דאמרו בגמ' שאינה משנה היינו משום דינא דגמ' דמטלטלי לא משתעבדי לכתוב' וההיא אתיא כר' מאיר דלא כהלכתא אבל כיון דבתר הכי תיקנו רבנן בתראי דמטלטלי משתעבדי מוציאין מיד היבם ויצקת בהן קרקע והוא אוכל פירות וכ"ש לדעת הרמב"ם ז"ל פכ"ב דאישות והעיטור בשם גאון כמו שהבי' ה"ה דסברי דלא עדיפא תקנת' דבתראי מסברת ר"מ דמטלטלי משתעבדי לכתוב' ומשום הכי אינה משנה ואין מוציאין המלוה מיבם כלל אלא שמחזיק בה לעצמו דהשת' כ"ש הוא דמהשת' שקיל לה לגמרי ואם אית' דאם היתה מלוה אצל אחרים לא היה יורש אותם שהיתה ראוי ולא מוחזק כמו גבי בכור א"כ כי היכי דהתם מספק' לן במלוה שעמו אי הויא כשל אחרים ושקיל פלג' דחלק