מהר"ם אלשיך ל

שהוא שקר לפי האמת ובהודאת ראובן: ועוד שאם כל מי שנוש' ונותן בנכסי זולתו נחזיק כל חפץ שבידו שהוא בודאי מבעל הנכסים ולא מהמתעסק עצמו איך כתב הרמב"ם ז"ל שהסרסור שלא הודיע שאין החפץ שלו שהמכר קיים ואין הבעלים יכולים לבטל המקח כמ"ש משמו ונימא שאחר שהסרסור דרכו למכור תמיד נכסי זולתו הוה ליה ללוקח לאסוקי אדעתיה דלאו משל סרסור הוא וליבטל המקח אע"ג שלא הודיעו ול"ל דעסקינן בסרסור שאינו מוחזק במלאכה זו דא"כ לימא הנותן חפץ לאחר וכו' ולא לימא לסרסור כמו שהעתקנו לשונו למעלה: וכ"כ הרא"ש ז"ל בתשובה שהבן המשתדל בנכסי האחין בעזבון אביהם יכול לטעון במה שקנה מקצת הנכסים מה שירצה אם אין עדים שאותם המעות שקנה בהם היו ידועים והוא מטעם מגו וא"כ ה"נ נימא כיון שאין עדים שאותם החפצים הם ידועים לראובן וגם ליכא ראיה כדכתיבנא לעיל הוה הבן נאמן במגו דהחזרתי לומר דשל עצמו הן או שהרשהו וא"כ שמעון הבא מכחו המוציא ממנו עליו הראיה: ועוד ראיה מן הירושלמי והביאו הרי"אף ז"ל פ' הכונס וז"ל בעי ר"י מהו שיטעננו דברים שאינן ראוי לו נשמעיני' מן הדא אריסיה דבר זיזא אפקיד גבי חד בר נש ליטר' דדהב' מית בר זיזא ומית אריסי' אתא עובדא קומי ר' ישמעאל בר יוסי אמר מאן לא ידע דכל מה דאית ליה לאריסי' דבר זיזא לבר זיזא הוא יתייהבון לבנוהי דבר זיזא וכו' דמך ר' ישמעאל בר יוסי אתא עובד' קומי ר' חייא אמר אי מן הדא לית את ש"מ כלום דאית בר נש דלא מפרסמא נפשיה יתיהבון לבנוהי דאריסי' וכו' ועבד עובד' ופסק' הריא"ף ז"ל הרי שאפי' מה שאין בן הבי' אמוד בו לא תלינן בבעל הבית וא"כ ה"נ דכותא ל"א דודאי כל מה שביד בן ראובן יחוייב שמעון לאחזוקי שהן של אביו

ול"ל דשאני אריס שאינו נושא ונותן בעצם בכל נכסי בעל הבית אבל בבנו של ראובן דנ"ד שהוא הנושא והנותן בכל הנכסים תלינן באב שהרי נשאל הריב"ש אם אשה הנושאה ונותנת בתוך הבית והפקידה ביד אחר אי מדמינן לה לאריסיה דבר זיזא שהביא הריא"ף ז"ל ולא מחזקינן לפקדון שהוא משל בעל וכלל דברי תשובתו סי' נ' הוא דל"א דלא דמיא לאריסי' דבר זיזא ויחזיר לבעל אלא להרמב"ם ז"ל שדעתו שכל מה שביד האשה אפי' מי שאינה נושאת ונותנת בחזקת בעלה עד שתביא ראיה אבל למ"ד שבמה שבידה כשאינה נושא ונותנת בתוך הבית אינו בחזקת בעלה עד גם בנושאת ונותנ' מדמינן לה לאריסי' דבר זיזא איננו בחזק' בעלה וא"כ בנ"ד שאם לא היה הבן נושא ונותן בתוך הבי' דודאי לא היינו מחזיקי' מה שבידו שהוא משל אב לכ"ע גם עתה שנושא ונותן ידמה לאריסי' דבר זיזא ולא מחזקינן שכל מה שבידו הוא משל אב: ואע"ג דבפרק חזקת פליגי רב ושמואל על אח הנישא ונותן בין האחים והיו אונות ושטרות יוצאות על שמו ואמר משלי הן דלשמואל נאמן ולרב עליו להבי' ראיה ואפסיק' הלכתא כרב איכ' למי' דהיינו דוקא באונות ושטרות שבמו"מ דמסתמא דמעיקר העסק נינהו מש"כ בחפצי הבית שאינן מכלל העסק א"נ דוקא באונות ושטרות דאי' כו' דאית להו קלא ולא שייך בהו מיגו אבל בכל דבר שהיה יכול להחזיק או לתת נאמן כמ"ש הרמב"ם וז"ל פ"י דשותפין על א' מהשותפין שמודה בחוב לאחד מחמת השיתוף וחברו אינו מודה שאם ביד המודה נכסים מהשתוף שיוכל לטעון עליהם דהיינו דליכא עדים שהם מהשתוף וליכא ראיה נאמן ופורע מהם לאחר ולא חיישי' לקנוניא מגו דאם היה רוצה היה נותן לאחר הנה בפי' דל"א שכל מה שביד השותפין מסתמא מהשיתוף היכא דשייך מגו וא"כ ה"נ היכי מחייבינן לשמעון שנטל מבן ראובן ומכר על פיו הרי בן ראובן הוה שייך ביה מגו בחפצים ההם הילכך לא מחזקינן להו בשל אב בודאי. ועוד דאפי' רב מודה היכא דמית אח הנוש' ונותן בין האחים אונות ושטרות היוצאים על שמו על האחים להביא ראיה ואמרי' בגמ' דאע"ג דאבוהון דיתמי לא הוה יכול למטען שלי הן טענינן ליתמי מאי דלא הוה יכיל למטען אבוהון וטעמא משום דיתמי לא יכלי לאהדוריה בתר ראיות כאביהן וא"כ ה"נ כיון שהלך בן ראובן למדינת הים כיון דהתם לאו משום לתא דטענת אבוהון טענינן להו אלא משום דלא ידעי לבקש ראיות על מה שקנה אביהם כן בנ"ד ודאי שמעון לא ידע לאהדורי בתר ראיות של מי שהלך היאך באו החפצי' לידו: והנה יש מהפוסקים למד מההיא דהאשה הנושא' ונותנת בתוך הבי' ואונות ושטרות יוצאות על שמה דלא מהימנא לומר משלי הן שכל מה שביד האשה הנושאת ונותנת מחזקינן בשל בעל אך אפי' הפוסק ההוא לא אמר אלא באשה משום שחזקת' גונבת משל בעלה שע"כ אין מקבלים פקדונות מקטן ועבד ואשה שחזקת' שגונבים אבל בבן שהוא גדול ונושא ונותן לא חששו שיגזול אביו ואמו ויאמר אין פשע דאי לת"ה מאי קטן ועבד ואשה אין מקבלים פקדונות מהן ולשמעי' דאפי' גדול אם נושא ונותן בנכסי אביו אלא ודאי דלא חיישינן ויש ראיות לזה מההיא דשותפין דהרמ"בם ז"ל ומדוכתי אחריני טובא אלא דבלאו הכי יש ויש די באר טענות שמעון ככל הכתוב. נמצא כללן של דברים כי במשכונות שמוד' ראובן שאינן משלו וגם שלא שלחם ביד בנו רק ביד אשה והוא אינו יכול לטעון בריא שאותה האשה נתנת' לשמעון ושמעון טוען שלא ידע ולא ראה את האשה ואשר ניתן לה אלא שבן ראובן הביא משכונות בידו ולא ידע של מי היו וגם לא ידע אם ראובן נתנם לו או לאשה והאשה לבנו ואפי' בעיקר החוב לא הכיר את האב ולא את האשה שאומר ראובן ששלחם בידה אין לראובן בהן תביע' אלא א"כ תטעון האשה ותעשה דין עם שמעון

ובשאר החפצים שהם משל ראובן אפי' שנודה לדבריו שודאי משלו הן ושידע כן אין לו טענה לבטל ממכר האמנה שעשה שמעון על פי בן ראובן לא מכח עוות ולא מכח מחא' כלל ואין לו טענה רק לומד אולי מעצמך עשית ולא על פי בני ולכן להיות' טענת שמא היה די לו בחרם סתם או אם יש לו עליו שבועה יגלגל עליו גם את זו ויפדה ראובן המשכונות אם ירצה. זהו הנלע"ד וחתמתי שמי

כ שאלה ראובן הדר באנגורא שולח קרמיז לשמעון הדר בחליף שימכור לו על תנאי ידוע שיש ביניהם ושמעון שתף ללוי אחיו במכירת הקרמיז ונותן לו מחצית ממה שניתן לו ראובן ואירע שיום א' לא היה לוי בהו"גארא והיה שם שמעון ובא תוגר א' כדמות סוחר וקנ' משמעון קרמית עד ק"ג פרחי' ואמר לשמעון בא אתה והסרסור והמשרת שלך להוגארא שלי ואפרע לך והלכו עמו ומשרתו של שמעון טוען [השק[ של הקרמיז על כתפו והכניס' בבית אחד של טילאריש של בגדאדיש ועל גבו עליה אחת ג"כ של טילאריש והעלה לשמעון ולסרסור למעלה בעליה והוציא לפניהם מאכל ומשתה ומשרתו של שמעון ישב למטה בבית עם הקרמיז אח"כ המשרת של שמעון עלה למעלה מעצמו לאכול עמהם והניח הקרמיז למטה והתוגר כשראה שלשתן למעלה ירד וטען השק ק של הקרמיז וברח ולא נמצא עוד. יורנו מורנו אם המשר' של שמעון פשע בהניחו הקרמיז למטה וחייב לשלם או לא מיקרי פשיע' ואת"ל דחייב המשרת אם אין לו לשלם אם יכול שמעון לכוף את לוי שיהיו אלו הק"ג פרחים בין שניהם אחר שהם שותפים או אם יוכל לוי לטעון אתה פשעת שראי' משרתך עולה ואין הקרמיז בידו ולא חששת ילמדנו רבינו אי זה דרך ישכון אור ושכרו כפול ומכופל מן השמים

תשובה מילתא דפשיטא היא דמשרת הוי שומר שכר דשמעון דשכירו הוא ושמעון נמי שומר שכר דראובן דמתעסק דידיה הוא אבל מאי דאיכא לספיקו הוא אי דינא דראובן עם המשרת ולא עם שמעון אפי' אי ל"ל למשר' לשלם או דאם אין לו יחזור לשמעון או דילמא דין ראובן עם שמעון ולא עם משרתו ודין שמעון עם המשרת, ולמיקם עלה דמילתא איכא למידק אי אמרינן דראובן אדעתא דלימסר שמעון למשרתו קא יהיב ליה או לא דהא פרק המפקיד גרסינן אמר רבא כל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד ופרש"י ז"ל ע"ד שהנפקד ימסור לאשתו ובניו הגדולים ואין רצוני וכו' ואיכא לספוקי אי משרת כאשתו ובניו דמי או כאיניש דעלמא

איברא דבפרק הכונס עלה דהא דתנן מסרה לרועה נכנס הרועה תחתיו אמרינן בגמ' תחתיו דמאן וכו' אלא תחתיו דשומר ושומר קמא אפטר ליה לגמרי לימא תהוי תיובתא דרבא דאמר רבא שומר שמסר לשומר חייב אמר לך רבא מאי מסרו לרוע' לברזיליה דאורחי' דרועה למימסר לברזיליה ע"כ ופרש"י ז"ל אלא תחתיו דשומר כו' ואזלי בעלים ומשתעי דינא בהדי שני והראשון מסתלק עכ"ל. ומינה לנ"ד כיון דארחי' דשמעון למסור למשרתו אמרינן דאדעתא דהכי מסר לשמעון ובעל דינו דראובן מקרי וכשאמרו ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד ה"ה על דעת שכירו וכן דעת המרד' ז"ל פרק המפקיד דשומר שמסר לשכירו או שותפו או את כל מי שדרך ב"א להניח את שלהם בידם פטור והביא ראיה מההוא דהכונס דכתיבנא ומטעם זה פטר את שמעון שהניח בספינה עם שכירו פקדון של ראובן ונאבד כמו שהאריך שם והוא מעין נ"ד: והנה לפי זה בנ"ד אם המשרת היה שומר כראוי היה פטור גם שמעון אבל כיון שפשע וחייב לשלם ואין לו אם נאמר שמסתלק שמעון ומפסיד ראובן כדמשמע מלשון רש"י דכתיבנא באנו למחלוקת הרמב"ם ז"ל והרא"ש ז"ל כמ"ש בטור עלה דהמפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד סי' רצ"ה וז"ל ואם לא שמרו כראוי ונגנב או נאבד כתב הרמב"ם שאם הודיעם שהוא פקדון דפטור ודינו של המפקיד עמהם ואם אין להם לשלם הוא מפסיד וא"א כתב שאם פשעו ונאבדו שהוא חייב לשלם דאלת"ה כל פקדון המופקד ביד אדם יאכלו אשתו ובניו ויפטר עכ"ל. וא"כ בנ"ד לדעת הרמב"ם ז"ל אם אין למשרת לשלם הפסיד ראובן ולהרא"ש נוטל משמעון שהרי המשרת דינו באשתו ובניו כדכתיבנא. והנה מה"ר זלה"ה כתב עלה דהרא"ש שכן דעת התוס' והמרדכי בשם ר"ת וכן נראה דעת בה"ת אבל לעומת זה הנה כתב ה"ה וז"ל כתב הרמב"ן והרשב"א ז"ל שאפי' אם אין להם לשלם שהשומר פטור וכן עיקר. אבל הנה יש לחלק דע"כ ל"פ הרמב"ם והרא"ש ז"ל אלא היכא דנאבד הפקדון בפשיעת אשתו ובניו מבלי צירוף פשיעת השומר גם הוא אבל היכא דנאבד בפשיעת השומר ג"כ חיובא עליה דידיה נמי רמיא הילכך בנ"ד כיון דבפשיעת שניהם נאבד פשיעת המשרת שעלה והניחו למטה ופשיעת שמעון שראהו עולה ריקן ולא אמר לו כלום שהורה שגם הוא מסכים עמו בהנח' הקרמיז למטה ולכך גם הוא פושע וחייב. ועדיין צריך ראיה ששתיקת שמעון שהיא בשב וא"ת משום הוכחה בעלמא דלא קפיד להנחת הקירמיז תחשב כפשיעת המשרת שעולה ומניחו בידי' ואפי' נימא דפשיעה הוי אכתי אפשר דלא מצי ראובן לאשתעויי דינא בהדי שמעון אלא דתבע מעיקרא למשרת שהוא עיקר הפשיעה ואי לית ליה מהדר אשמעון. והנה בסוף המפקיד גרסינן ההוא גברא דאפקיד כשותא גבי חבריה הוה ליה לדידיה נמי כריא דכשות' אמר ליה לסרסי' מהאי רמי אזל רמא מאידך אמר רב עמרם