מהר"ם אלשיך כט

ועוד אני אומר דאפי' למהר"ם ז"ל שלא עשו תקנת השוק בנושאת ונותנת דעתו בנ"ד דאין כח לראובן להוציא מיד שמעון שהרי כתב בתשובת שאלה כאשר הביא לשונו מהרי"ק בסוף התשובה הנז' שמה שיכול בעל האשה הנושאת ונותנת להוציא מיד מי שקבל ממנה אינו אלא בדאיכ' עדים וראיה אך בזה אין עדים מעידים שהחפצים האלו ידועים לראובן וגם ליכ' ראיה א"כ נמצא שלדברי כל הפוסקים אין כח לראובן להוציא מיד שמעון כלום. ומן הטעם הזה אינ' למימר דנתבטלה תביעתו לגמרי שהרי עיקר טענתו היה לומר אני לא נתתי משכונות לבני רק לזולתו והנני מוצא החפצים שלי מכורים תחת יד שמעון נמצא שממון המוכר ברשות הבן כלוקח מגנב שאינו מפורסם לכן אפרע קרן החוב שנמכרו בו ואקח כלי אך הנה כל יודע שורשי הדינים הוא ידע שלא אמרו כן רק בדאיכ' עדים וראיה וגם שיהיו דברים עשויים להשאיל ולהשכיר כמ"ש הרמב"ם ז"ל בהל' טוען ומה גם לפי פירושו שם שיהיו מתחלתם עשויים לכך ואיך יבא ראובן זה להוצי' ואין לו לא זה ולא אותו וכ"ש בנ"ז שפרע בו חוב האב עצמו וגם שהוא מודה שמדעתו הובלו לו ולא שהיה ע"י אחר ולא אמרו אלא בטוען טענת גנבה באופן שראובן הוא המוחזק ואין מוציאין מידו אלא בראיה ברורה ומספקת ואיננה ביד ראובן ועוד דהא אם היה הבן בפנינו והיה האב תובעו למה מכרת כלי כספי ברבית זולת טענתו שהוא הנושא ונותן יכול לומר לו אתה הרשיתני והיה נאמן בשבועתו כדכ' הרא"ש ז"ל בתשובה וז"ל ראובן הלוה מעות על משכון לשמעון ותבע שמעון לראובן תן לי משכוני השיב ראובן הלויתיך מעות על משכוניך לזמן ידוע וכשעבר הזמן אמרתי לך שתפדהו ולא רצית ואמרת לי למשכנו ומשכנתיו על פיך ברבית תן הקרן והרבית ויחזור משכונך לך שאל הדיין לראובן מה שאתה טוען ששמעון אמר לך למשכנו וכי אמר לך למשכנו ברבית השיב באמת לא אמר לי אלא לך ומשכנו ואני הבנתי מדבריו למשכנו ברבית ושמעון טוען דלא אמר לו כלום וכ"ש ברבית. תשובה כיון ששמעון מודה שראובן לא אמר לו למשכנו ברבית אלא למשכנו סתם אין בלשון הזה שימשכננו ברבית שיפרענו הוא אלא שיבקש מי שילוה לו המעות על המשכון בחנם בלא רבית ומה שהו' אומר שהבין מדבריו למשכנו ברבית דברים שבלב הם ואינן דברים ולא היה לו לסמוך על מחשבתו עד שיפרש שיפרע הוא הרבית וכיון שלא פי' לא מיחייב אלא יתן לו הקרן ויחזיר לו משכונו עכ"ל הרי בפי' שלא חייב את ראובן אלא משום שלא טען שאמר לו בפירוש שימשכננו ברבית הא אם היה טוען שאמר לו כן בפי' היה נאמן בשבועתו ולכן גם שמעון הבא מכחו והוא כלוקח ממנו יטעון וטענינן ליה מאי דהוה יכול למטען בן ראובן ומה גם עתה שאלה הם מטלטלין דלית עדים מעידים שהם מיוחדים לראובן וליכ' ראיה שאין ראובן מוחזק וזכות מוחזק בהם כלל וגם אינן מהעשויים להשאיל ולהשכיר באופן שאין לראובן דין מוחזק כלל בהם ואלים כח שמעון שהוא המוחזק דבכל טענה יכול לעכב כדכתיבנא. ואם עדין יחלוק בעל דין ויאמר כי לו היה מחליט המשכונות לא היה הפסד בדבר ורשאי הבן לעשות אך עתה הפסיד הפסד מרובה שהרי רבית מרובה של ה' שנים אכלה בהן וא"כ פושע יקרא ואינו רשאי לעשות אינה טענה דהא קי"ל דכל מילי דלאו אורחא דתגרי למיקפד בהו לאו פשיעה מקרי כמפורסם בכל הפוסקים ואיברא דבכי האי גוונא לאו פשיע' דאפשר דלתועלת הסחורות צוה למכור כך כי כן דרך הסוחרים כשהנושים אצים ואם ימכרו לאלתר הסחורות לפרוע בדמיהן יזדלזלו הרבה ויהיה ההפסד מרובה ע"כ בוחרים למכור מחפצי בתיהם אדעת' למהדר לאפרוקינהו אחר חדש או שנים בהמכר הסחורות לאטן וטוב להם בהפסד מיעט מבהפסד מרובה וכן הם מעשים בכל יום בכל סוחרי העיר הזאת כמפורסם בכל העיר והעושה כן למועיל ומתקן בסחורותיו יחשבוהו וא"כ השליח או מתעסק המוכר חפצים בדרך ההוא לפדותם אחר המכר הסחורות מתקן גמור יקרא ולא מעוות כי בהפסד מועט של ב' חדשים או ג' ירויח הרבה ואם בנדון זה נתרבה הסך איהו הוא דאפסיד אנפשי' שלא פדאם זה כמה שנים ועשה מהפסד מועט הפסד מרובה וא"כ כיון שאין לאב טענה לחייב את הבן מדין פושע ה"ה שלא יחייב את שמעון הבא מכחו ולאו כל כמיני' דאב לומר שמא יוכל להביא ראיה נגד הבן שמבלי תועלת הסחורות הרשה למכור החפצים דאנן סהדי שלא על חנם מרשה המתעסק לעשות כן דלאו בשופטני עסקינן לכן אין להוציא משמעון המוחזק בטענת שמא כל עוד ששמעון הוא המוחזק ולא ראובן כדכתיבנא לעיל וכזה ראוי לדון יודעי דרך מו"מ העיר הזאת ותו לא מידי

וראיה לדבר שאין לומר שמה שעשה שיהא רבית אוכלת בהן דיינינן ליה למזיק ופושע דאפשר שלפי צורך השעה תקנ' וטובה עשה לו שהרי כתב הרא"ש ז"ל בתשובה שהעתקנו שנאמן המלוה לומר ללוה אתה הרשיתני למשכן משכנותיך ברבית ואם למזיק יחשב למה יהא נאמן הא קי"ל כדאיתא פרק החובל דהאו' שורי הרגת נטיעתי קצצת אתה אמרת לי להורגו אתה אמרת לי לקוצצו דלא מהימן אפי' במקום מגו כדכתב המרדכי שם משום דלא עביד איניש להרשות להפסיד ממונו דלא גרע הפסד רבית ומה גם בדבר מרובה מקציצת אחד מנטיעותיו ולמה יהא נאמן לומר אתה אמרת למשכנו ברבית אלא ודאי דשאני התם דאין בה צד תועלת רק הפסד בלבד אבל ברבית אפשר שכעת הוא צריך למעות והוא תיקון לפי העת וטוב לו מלהחליט נכסיו וא"כ ה"נ דכותא ופשוט הוא למודה על האמת: ומה שטען שהוא מוחה במעשה הבן הנה היה מקום להביא ראיה מתשובת הרא"ש ז"ל שכתבנו למעלה על האשה הנושאת ונותנת ונדרה צדקה והשכירה מלמד שכתב שאם הבעל מוחה לאלתר שאין במעשיה כלום שיכול הוא לסלקה בכל עת שירצה אך אינה ראיה כלל חדא דאפי' נימא דלדעת הרא"ש ז"ל מחאה מהני אפי' במכר שכבר נעשה זה ימים ושנים כי הא דנ"ד לא מסתבר לאלומיה כחיה אלא היכא דאיכא פסידא לבעל הבית במה שמכר המתעסק בנכסיו או צדקה ושכירות מלמד שהן הוצאה ולא הנאת עסק אבל הכא דליכא פסידא ואדרב' הוא לתועלתו ודאי דלא מרעינן כח הלוקח לבטל מקחו ומה גם אחר כמה שנים ובנ"ד הרי כתבנו שמה שצוה המתעסק למכור לתועלת ראובן היה ואיך תועיל מחאתו עתה לבטלה: ועוד כי הלא לא בסתר דבר הרא"ש ז"ל שצריך שתהיה המחאה לאלתר אך ראובן הלזה בא למחות אחר ה' שנים ואפי' נימא דמאי דקאמר לאלתר היינו תכף לידיעתו גם שהוא אחר המעשה ימים רבים וה"נ אפשר דהשתא הוא דידע ממעשה בנו והרי מוחה לאו כלום הוא דלאו כל כמיני' לו' שלא ידע עד עתה דלא הוה לי' לאסוקי אדעתי' שבחנם הי' שמעון מניח מעותיו בטלים ה' שנים מה שאין דרך שמעון לעשות אפי' לאחיו כנודע וכ"ש דכיון דראובן הוא הבא להוציא משמעון שאין ראובן מוחזק דהא ליכ' עדים וראיה כדכתיבנ' על ראובן להבי' ראיה שלא ידע בחמש שנים עד כה והוא דבר שאין יכול להביא עדים שלא ידע בשום פנים ואיבד זכותו כי אין מחאתו כלום והנה כל זה הוא אפי' אם נאמר שהמחאה לדעת הרא"ש תועיל אחר המעשה ויקרא לאלתר בערך הידיעה כ"ש שיראה שאין דרך לנטות בל' הרא"ש שהמחאה שכ' אינה על מה שכבר נעשה רק על עת העשות הדבר או מקודם חדא שהרי ז"ל אבל היכ' שהבעל מוחה בהדי' פשיט' שאין לה ליתן מאומה בלא רשותו ע"כ. והנה אי הוה מיירי שמיחה אחר שכבר ניתנה הצדקה מאי שאין לה ליתן מה שנתנה אינו כלום מבעי ליה והוה אשמועינן חדושא טפי אלא ודאי דבצהבא משמע דוק' דמיירי. ועוד שהכריח ואמר אף אם הניחה לישא וליתן אינה אלא כמו אפטרופוס בעלמ' ויכול לסלקה בכל עת שירצה ע"כ. הנה שמכריח המחאה מהסילוק מלישא וליתן שכמו שיכול לסלקה כן יכול למחות והשתא אם אית' שהמחאה היא אחר המעשה מאי מייתי מהסילוק הלא כשמסלקה מלישא ומליתן להבא מסלקה ולא במה שנשאה ונתנה לשעבר דלאו בעוות קא מיירי וא"כ היכי מייתי מינה שיוכל למחות בלשעבר אלא ודאי דלהבא מיירי ובהכי הסילוק הוי טפי ממחאה ומניה מייתי למחאה שאין ידה כידו רק במה שאינו מוחה מידי דהוה אילו הוה מסלקה לגמרי וכ"ש בסוף לשונו שאמר בפי' אבל אם מוחה לאלתר וכו' שמשמעו לאלתר ממש. ועוד ראיה מהרמב"ם ז"ל שכתב וז"ל ראובן שנתן חפץ לשמעון הסרסור ואמר לו מכור לי זה ואל תמכור בפחות מק' והלך ומכרו בנ' משלם הנ' מביתו ע"כ. ואם אית' דיכול המשלח למחות אחר המכר למה ישלם השליח ויבטל המכר במחאת המשלח אלא ודאי שמה שעשה עשוי ודינו עם השליח שאין מחאה בלהבא וה"נ דינו עם בנו ומה שעשה עשוי לגבי לוקח. וכ"ת דהרמב"ם ז"ל מיירי בשלא הודיע השליח ללוקח שהחפץ של משלח הרי גם בנ"ד עיקר טענת שמעון היא שלא הודיע בן ראובן שהחפצים של אביו ושישבע על כך ואין לומר שאחר שידוע שהו' הנושא והנותן בכל בית אביו מן הסתם גם החפצים מאביו שהרי אביו בעצמו מודה שרוב החפצים שאולים מאחרים ולא של אביו הן וא"כ ודאי שמה שעשה עשוי כדינו של הרמב"ם והוא יעשה דין עם בנו ומה גם שראובן בא להוצי' ע"פ אומדנ' לומר מן הסתם של אביו היו רק בראיה ברורה. ועוד ראי' מוכרחת שאם כדעת התוקע עצמו ללמוד מתשובת הרא"ש ז"ל הנזכרת שמה שכבר מכר הנושא ונותן יכול אח"כ בעל הנכסים למחות אפי' בשלא הודיע המוכר שהחפץ של בעה"ב כבנד"ז שלא הודיע בן ראובן שהחפצים של אביו א"כ ימצא הרא"ש ז"ל סותר דברי עצמו שהרי כתב בפסקיו עלה דההיא איתת' דיהבת זוזי לההוא גברא למיזבן לה ארע' אזל זבן שלא באחריות וחייביה ר"נ לזבונא מניה בלא אחריות ולמהדר לזבונה ניהלה באחריות כתב שם הרא"ש ז"ל שאם לא הודיע השליח למוכר שלפלונית לקחה שהמכר קיים כדעת הרמב"ם ז"ל וכן הביא ר"י ז"ל בנו בטור שדעת אביו נוטה לדעת הרמב"ם שתולה הדבר בהודעה הרי שדעת הרא"ש ז"ל שכשלא הודיע השליח של מי הוא החפץ שהמקח קיים ואין מחאת המשלח מבטלת וא"כ נמצא שלדעת הרוצה נלמוד מתשובתו הנז' לנ"ד שאפי' בשלא הודיע בן ראובן שהחפצים של אביו מחאת אביו מבטלת המכר שקשה בדברי הרא"ש ז"ל דידיה אדידיה מהתשובה לפסקים אך ודאי שמה שכתבנו הוא עיקר: וכל זה הוא אף לו הונח שלא היה כח לבן ראובן למכור שנצטרך לטענה שלא ידע שמעון אך בלעדי זה הנה כתבנו שגם ששמעון הוא ידע מעשיו קיימים דלאו פשיע' היא וגם אין מקום למחאה מכל הטענות הנז'. ובר מן דין ומן דין אם באנו לחפש בראש דבר טענת ראובן הלא נמצא דאעיקרא דדינא פירכא כי הלא זו כחו בראש דברו כי אחר שבנו הוא המתעסק בכל אשר לו היה לו לשמעון לחשוב שגם החפצי' האלה משל אביו המה. והנה הוא עצמו בדבריו סותר טענתו זאת כי הוא אמר שרוב המשכונות אינן שלו רק חפצי' שאולים מזולתו ואיך יחייב את שמעון שלא העלה על רוחו מה