מהר"ם אלשיך כו

עדיין היה מקום לומר דהא ניחא לפוסקים דסברי דירושת הבעל מן התורה אבל להרמב"ם וסייעתו דסברי דירושת הבעל מד"ס מאי א"ל דהא לא הוי מתנה על מה שכתוב בתורה והיינו נ"ד אבל לא היא ומאן דסבר דהוי מדרבנן סבירא ליה דעשו חיזוק לדבריהם כשל תורה וכל המתנה בה תנאו בטל: דהא תנן פרק הכותב כתב לה דין ודברים אין לי בנכסיך ובפירותיהן בחייך ובמותך אינו אוכל פירות בחייה ואם מתה אינו יורשה רשב"ג אומר אם מתה יורשה מפני שמתנה ע"מ שכתוב בתורה וכל המתנה ע"מ שכתוב בתורה תנאו בטל וגרסינן עלה בגמ' אמר רב הלכה כרשב"ג ולא מטעמיה ופריך בגמ' וסבר רב מתנה ע"מ שכתוב בתורה תנאו קיים והא אתמר האומר לחבירו על מנת שאין לך עלי אונאה רב אמר יש לו עליו אונאה וכו' ומסיק אלא הלכה כרשב"ג דאמר אם מתה יירשנה ולא מטעמיה דלרשב"ג ירושת הבעל דאורייתא ורב סבר ירושת הבעל דרבנן וחכמים עשו חיזוק לדבריהם כשל תורה ע"כ והכי פסקו ר"ח ור"ת ור"י וסיעתם ואפילו הרי"ף והרמב"ם ז"ל שלא פסקו כרשב"ג היינו משום דסברי הכי אפילו בעודה ארוסה והרי"ף הרמב"ם סברי כרבנן דבעודה ארוס' תנאו קיים אבל במתנ' בשנשאת שכבר רשות בעל' עליה תנאו בטל משום דהוי' כמתנה על מה שכתוב בתור' וכ"כ הרמב"ם ז"ל בפירוש פ' י"ב מאישות וז"ל התנה עמה אחר שנשאת שלא ירשנה תנאו בטל ואעפ"י שירוש' הבעל מדברי סופרי' עשו חיזוק לדבריהם כשל תורה וכל תנאי שבירוש' בטל אע"פ שהוא ממון שנאמר בה לחוקת משפט עכ"ל: הנה למדנו ב' דברים אחד שהמתנ' על ירוש' הבעל תנאו בטל שנית שהמעשה קיים שהרי מקש' דרב אדרב מירוש' הבעל למאי דקאמר ע"מ שאין לך עלי אונא' שהמעשה קיים והתנאי בטל משמע דכי הדדי נינהו. ומעתה ק"ו הדברים אם כשהבעל עצמו שהוא היורש מפקיע ומוחל זכות עצמו אמרי' דלא מהניא ליה תנאו כ"ש כשאחר מתנה להפקיע זכותו שאינו מועיל כלל והכי מפורש בסוגי' פרק י"נ על האומר פלו' לא יירשני דקאמ' מי ידע היורש דמחיל וכו'. וכן מצינו על דבר קל מהירוש' דהיינו אכילת פירות מתנה שבעת המתנ' מתנ' ואומר ע"מ שאין לבעלך רשות בהן דאמרי' דמעשה קיים ותנאי בטל דתנן במסכ' קדושין עבד כנעני קונ' עצמו בכסף ע"י אחרי' וכו' דברי ר' מאיר וחכ"א בכסף ע"י עצמו ובלבד שיהא הכסף משל אחרים וגרסי' עלה בגמ' נימ' בהא קא פליגי דר' מאיר סבר אין קנין לעבד בלא רבו ואין קנין לאשה בלא בעלה ורבנן ס"ל יש קנין לעבד כו' אמר רב ששת דכ"ע אין קנין לעבד כו' והב"ע דמקני ליה אחר מנה ואמר ליה על מנת שאין לרבך רשות בו ר' מאיר סבר כי אמר ליה קני קני עבד וקני רביה וכי אמר ליה ע"מ לאו כלום קאמר ליה ורבנן סברי אהני ליה תנאי ור' אלעזר אמר כל כי ה"ג דכ"ע לא פליגי דקני עבד וקני רביה והכ' במאי עסקי' דאקני אחר מנה ואמר ליה ע"מ שתצא בו לחירות דר"מ סבר כי אמר ליה קני קני עבד וקני רבי' וכי אמר ליה ע"מ לאו כלום קאמר ליה ורבנן לדידי' נמי הא לא מקני ליה דהא לא אמר אלא ע"מ שתצא בו וכו' ע"כ בגמר' ויש שפסקו כר' אלעזר כמפורש בתוספות ויתר הפוסקים. והא קמן דבין לרב ששת אליבא דר' מאיר בין לר' אלעזר אפי' לרבנן כי יהיב לה אחר מתנ' ע"מ שאין לבעל רשות בה אמרי' דמעשה קיים ותנאי בטל דכי אמר לה קני קני עבד וקני רביה וקני' אשה וקניא בעלה והתנאי לאו כלום הוא והיינו ק"ו כפול ומכופל ומה אי אפי' מחיים דאין לבעל במתנ' אלא אכילות פירות לא מצי עקר נותן מתנ' זכותי' דבעל אפי' בע"מ אע"פי שלא עשו חזוק באכילת פירות מחיי' ובעל יכול להתנות אפילו אחר נישואין שלא יאכל פירות נכסיה כ"ש בירוש' דעשו חיזוק כשל תור' והוי כמתנה על מה שכתוב בתורה. ול"ל דנ"ד שאני דכיון דכל ימי חיי הנותן אין לבעל פירות ובגוף אין לו בחיי' קליש זכותי' דבעל בהאי מתנ' ויכול האב להפקיע ירושתו דהא עלה דהא דאמרי' פ' ח"ה דהנותן מתנ' לאשתו אין הבעל אוכל פירות וכתב הטור עלה סימן פ"ה שאינה יכול' למכור ושכתב הרמ"ה שאם מכר' ונתנה קיים ואעפ"כ כתב שאפי' נתן לה המתנ' ע"מ שהוא לא ירשנ' יורש אותה שהוא כמתנ' על מה שכתוב בתורה

הנה בפירוש שאעפ"י שאין הבעל אוכל פירות המתנ' ההוא כל ימי חייה והוא בעל הדבר שמוחל הירוש' אמרי' דהתנאי בטל ומעש' קיים ק"ו לנ"ד דאיכ' תרתי לטבות' חדא דאינו בעל הדבר ולא מצי מחיל ועוד דאפי' בחיי' היה לו זכו' בפירות אם היה מת האב בחיי' דודאי שאפי' היה מפרש ואומר שנותן אליה חזקת החנות ע"מ שלא ירשום בעליהן היה המעשה קיים ותנאי בטל

ועוד ראיה דהא תנן בנדרים המדיר הנאה מחתנו והוא רוצה לתת לבתו מעות אומר לה הרי המעות הללו נתונים לך במתנה ובלבד שלא יהא לבעליך רשות בהן אלא מה שאת נושאת ונותנת לתוך פיך ואמרי' עלה בגמ' אמר רב לא שאנו אלא שאמר לה מה שאת נושאת נותנת לתוך פיך אבל אמר מה שתרצי תעשה קנה יתהון בעל ושמואל אמר אפי' אמר מה שתרצי עשי לא קנה יתהון בעל ע"כ ונחלקו הפוסקים בפסק הלכה כמו"ש שם הר"ן ז"ל דלר"ת והראב"ד צריך לסיים הדבר שאת נותנת לתוך פיך כרב והרמב"ם ז"ל פסק כשמואל אלא שמצריך שני דברים שיאמר ע"מ שאין לבעליך רשות בהן וגם לומר שמה שתרצי עשי אבל בחד מהני לא ולרב עמרם גאון בחד, לישנא סגי: והנה ק"ו הדברים ומה אם להפקיע אכילת פירות שאינה מן התורה ולא עשו חיזוק בדבר שעל כן אפי' אחר נישואין יכול להתנות שלא לאכול כמו"ש הרמב"ם פי"ב מאישות אעפ"כ צריך לרוב הפוסקים שיסיים ויאמר מה שאת נותנת לתוך פיך ולהרמב"ם שיכפול הדברים ואפי' לדברי המיקל שהוא פוסק יחידי בדבר צריך לומר בפי' ע"מ וכו' ק"ו לירושה מן התורה למ"ד שעשו לה חיזוק כשל תורה שלא יעלה על לב להפקיעה מתוך אומדנת יתור לשון ומשמעות בעלמא אפי' היינו משוים אותה לאכילת פירות כ"ש שאפילו היה אומר בפירוש ע"מ שלא ירש הבעל הבל יפצה פיהו כדכתיבנא

אלא כללא דמילתא כך הוא דאיכא תלת גווני הפקעת ירושה חדא מחמת אומדנא שני בע"מ שלא יירש הבעל ג' בלשון ואחריך שאומר ואחריך לפלוני דק"ל שיש לשני מה שישייר והנה האומדנא והע"מ כבר כתבנו דלא מהני לאפקועי ירושת הבעל אך אם היה האב אומר ואחריך תחזור הירושה לאביה הנותן זה הלשון היה מועיל לכ"ע שהוא לשון שיור ולא לשון תנאי והוא ברור ואין כאן להאריך בזה. וזהו שבשום מקום שמזכיר הגמ' תנאי בנותן מתנה ובירושה שלא ירשנה יורש המקבל אלא אחר אינו אומר ע"מ שירשך פלוני אלא ואחריך לפלוני כי בע"מ לא היה מועיל לפי שהוא מתנה ע"מ שכתוב בתורה אלא בלשון שיור שהוא אומר ואחריך שמעתה משייר כח זה שלא בדרך תנאי ואפי' לשון זה אינו מספיק כשהראשון ראוי ליורשו אם לא במתנת בריא כמפורש בהרמב"ם ז"ל בהל' זכיה ומתנה אבל בנ"ד אפי' היה מפורש הוא דרך תנאי כ"ש שלא פורש לא זה ולא אותו כמדובר: עוד יש דרך אחרת להפקיע ירושת הבעל והוא כשמסלקו אביה מחיים שאומר לה ע"מ שאין לבעליך רשות בהן עד עולם אלא מה שאת נותנת לתוך פיך וכמו שכתב הרמב"ן ז"ל ס' ק"ו וז"ל ואם רוצה שלא יהא רשות לבעל בהן יכתוב כן וע"מ כן נתתי מתנה זו לבתי הנז' שלא יהי' במתנה זו רשות לבעלה כלל לא בגוף ולא בפירות ולא בפרי פירותיהן עד עולם אלא מה שאת נותנת לתוך פיך ושתלבש ושתהנה בהן אבל ע"מ שלא יהי' בהן רשות לבעליך לבד אינו מועיל עד שייחד לה דבר עכ"ל הנה בפי' שע"מ שאין לבעליך רשות לא מהני לא בחיים ולא במות אם לא בסלוק גמור וייחוך הנאתה והוא מה שכתבנו וכן כ' הריב"ש בתשובה סי' רט"ו אלא שאינו מצריך ייחוד הנאה אלא שיכפול ויאמר שאין לבעליך רשות בהן אלא מה שתרצי עשה ומינה דלכ"ע דבנ"ד שאפי' ע"מ שאין לבעליך רשות בהן לא אמר דודאי לא הופקעה ירושתו כלל: והנה מתחת ידי השואל בא אלי תשובה על שאלה זו וז"ל בפ' נערה תניא כתב לה פירות כסות וכלי' שיבואו עמה מבית אביה לבית בעל' מתה לא זכה הבעל בדברים הללו ורש"י ז"ל פרשו בשכתבן לה אבי' מן הארוסין ומתה מן הארוסין ומש"ה סביר' להו לרבנן דלא זכה הבעל אבל אם נשאת ואח"כ מתה כ"ע מודו דזכה בהן הבעל אעפ"י שהנכסי' ביד אבי' וכ"נ מהרמב"ם ז"ל כ"ב מאישות גם הרמב"ן בספר מלחמות אבל ר"ת פירשה במתה מן הנשואין וטעמ' דלרבנן לא זכה משום דאנן סהדי דאין דעת האב ליתן נדוני' זו אנא ע"מ שתהנה בתו ממנו כמו הבעל וכתבו התוספ' שם דר"ת פסק כרבנן וכן ר"ח וכו' מעתה לר"ת ושעמו בנ"ד לית דין ולית דיין שאין לבעל האשה זכיה כלל בחנות זה שהרי מן הסתם ס"ל לרבנן דאמרי דאין דעת האב ליתן נדוניא אלא ע"מ שתהנה בתו ממנה כמו הבעל כ"ש כאן שהתנה תנאי הד' שכל דעתו וכוונתו שלא תצא מת"י בנותיו וכמו שגמר דבורו ולא יכרת שם החנות הנז' מזרעו וכאן לא נהני' בתו כלל מחזק' החנו' לא מגוף ולא מפירות שהרי לא נתן להן אלא ע"מ שיאכל הוא פירותי' כ"ז שהוא בחיי' ועוד הוסיף להתנו' עליהן שלא תוכלון למכור ולא למשכן וכו' ככתוב בתנאי הראשון נמצא שלא נהנית בתו שום הנאה כלל והאב לא נתן אלא ע"מ שתהנה בתו כמו הבעל ולא שיהנה הבעל ולא בתו עכ"ל. ועוד כ' אחר שהאריך בזה ושמא תאמר א"כ אפי' באו ליד הבעל ג"כ נימר דמחמת אומדנ' זו שלא יירש הבעל ואמר שלא אמר ר"ת אלא דוק' עודן בבית אביה. נמצא שאפי' לר"ת תרתי בעי' חדא שהשאירן בביתו שני' שלא נהנית בתו והוא אמת אבל תימ' על עצמו כי בנ"ד לא נשאר החנות ביד אביה אלא אדרבא מסרו ביד חתנו זה שמתה אשתו והפירות שאוכל האב הוא השכירות שפורע ומשלחו אליו שנה בשנה ועוד דע"כ אין נדון זה דומה לראיה כלל דאי דמו להדדי א"כ לפ"ז ראובן שהקנה בקנין מטלטלין מתנה לבנו והניחם בביתו ומת בנו קודם שנהנה מהן לא יירשום בני הבן ולא תפרע מהן אלמנתו ויחזרו לנותן וכן הנותן מתנה בקנין לאביו או לאחיו ונשארו בביתו של נותן דאנן סהדי שכיון כדי שיהנ' מהן אביו או אחיו אם מת המקבל ק קודם שיהנ' לא ירשו בניו ולא תפרע אלמנתו מהן וזה לא חשב אנוש והן דברים סאין להם שיעור וחלילה לר"ת יסבור כסברה הזאת: ועו"ק עליה דר"ת דכיון שאם קבלם חתנו אע"פ שלא נהנית היא הוא יורש' א"כ בטלה לה אומדנ' ואם מה שנשארו בביתו הוא עיקר אמאי תלי טעמ' במה שלא נהנית ואם תרי טעמי מצטרפי אהדדי כי מה שהניחן בביתו הוא הוכח' אל האומדנ' א"כ נתן דבריו לשיעורין כי כשמת' עד שלא הספיק ליתנ' לו או שלבקשת חתנו נשארו שם לישמר יתהפך הדין ויירש הבעל ועוד היכי מיירי ההי' דר"ת איזו דרך קניי' היה לחתן בנכסים ההם אם הוא שנקנו באמירה בענין כמה אתה נותן לבתך כך