מהר"ם אלשיך כה

כ"ה שנין לא דמי לנ"ד דהתם משום דכתובה דהיינו עיקר או תוספת נמי למ"ד היינו משום דלא קבל הוא מינה מידי אלא חיובא בעלמא הוא דאיתחייב לה משום הכי אמרינן דאחר כ"ה שנה מסתמא מחלה אבל בנ"ד דשקלה ממוניה דראובן ואינסיבא ביה והוי כחוב בידה לא הוה צריך למחות: תדע דחוב ל"א ביה דמחיל ומצי למתבעיה לעולם דהא גרושה גביא כתובה לעולם אפי' עיקר ותוס' אפי' במקום שאין כותבין כתובה אפי' בתר כ"ה שנה משום דלגבה הוי כחוב כמ"ש הה"מ פי"ו דאישות עלה דהא דאמרינן דאלמנה לא גביא כתובה אחר כ"ה שנה במקום שאין כותבין כתב וז"ל שהגרושה גובה לעולם כשהוציאה גט כמו שיתבאר בע"ה בפרק זה וכן מבואר בגמרא שהגרושה היא כבעלת חוב ולזה כתב רבינו והאלמנה עכ"ל הרי דבחוב א"צ מחאה דאין אדם מוחל חובו לעולם: ועוד ראיה דאפי' באלמנה במקום שאין כותבין לא שאנו דמחיל אלא בעיקר כתובה ואיפליגו בגמ' אי הוי תוס' בכלל דריב"ל בשם בר קפרא אמר לא שאנו אלא מנה ומאתים אבל תוס' יש לה ור' יוחנן אמר אפי' תוס' נמי לית לה אבל בנדוניא דה דהיא ממונא דאתיא ביה גביא לעולם ולא אמרינן דמחלה בתר כ"ה שנה וכ"כ הרא"ש וז"ל וקי"ל כר"י דתנאי כתובה ככתובה דמי ודוקא תוספת אבל נדוניא מסתבר שהיא כחוב עכ"ל. והכי כתב ה"ה פרק הנז' וז"ל ודין הנדוניא כדין החוב לדעת רבינו וכ"כ הרשב"א ז"ל ומ"מ אין צורך לזה שהרי פשוט הוא שאינה גובה הנדוניא בשום מקום אלא כשמראה הכתובה ומ"מ נפ"מ היכא שהיורשים מודים שלא פרעוה שאע"פ שאיבדה כתובתה גובה נדוניא ואינה גובה לא כתובה ולא תוספת כיון ששתקה כ"ה שנה והיא בבית אביה ודאי מחלתן עכ"ל. וא"כ בנ"ד דבעל אחות ראובן מודה שלא נתפרע דהא הוי כתוב ול"א ביה דמחליה ועוד דק"ו הדברים אי אפי' בעיקר כתובתה דלא ממונא שקל מינה בעינן כ"ה שנה אפי' היא בבית אביה דל"ל הנאה מיורשין והוא במקום שאין כותבין כ"ש בירושה ממש כנ"ד דהויא ירושה דהיא ממוניה. ואין לומר דדילמא גרע מאי דנטלה ממונא דאחוה מחוב דעלמא דהא פרק י"נ עלה דההיא דלותה ואכלה ועמדה וניסת אי הוי בעל כיורש מייתי ראיה מבת שניסת במאי דנטלה ממאי דהוה ראוי ליטול אחותה לפרנסת' וברור הוא: ועוד ראיה דל"א דעביד איניש דמחיל היכא דשביק ליה בידא דחבריה כמה שנין ולא מחי דהוי כמי שהחזיק בבית או שדה חברו ך' ישנה ואח"כ בא חברו ואמר קרקע זה שלי ואמר לו זה לי ך' שנה בבית זה ולא אמר לי אדם דבר מעולם לא הויא חזקה והדרא לראשון משום דבעינן דיהא בא מחמת טענה ואם איתא נימא דשתיקה דכמה שני הויא מחילה אלא ודאי כדאמרן

כללא דמילתא דמצי ראובן למתבעי' לבעל אחתיה מאי דשקלה אחתי' כד איתנסיבת טפי מאומדן דעתא דאבוה ע"פ מכיריו ואי ליכא מאן דידע אומדן דעתיה שקיל מאי דשקלה טפי מעישור נכסי

וליכא למימר דאע"ג דבעל יורש הוי לנ"ד אכתי נימא דטענינן ליורש מאי דהוי מצי למיטען אחתיה ואיהי אי אמרה בחיי' שמחל לה הויא מהימנא הכא נימא דטענינן ליה דלאו מילתא היא דנ"א הכי אלא על טענת פרעון וכיוצא בו אבל טענת מחילה לא טענינן דאי לא תימא הכי מר מלוה ע"פ דגביא מיתמי כשהיא תוך זמן הפרעון היכי משכחת לה אי טענינן ליה טענה דמחילה אלא ודאי כדאמרן: והכי נמי משמע מהמרדכי סוף י"נ דמאי דשקלה הבת טפי מפרנסת' מנכסי אחיה הדר גבי מינה דמייתי תשוב' הר"ג ז"ל על ש"מ שצוה לאפטרופוס לעשות כרצונו והוסיף לבת מחלק אחי' ומסיק בתשוב' דכל מאי דאוסיף לה הדר ואפי' הר"מ דאמר דלא הדר כתב בפי' דטעמא משום דכיון דאמר לאפטרופוס שיעשה כרצונו גלי אדעתי' דאפי' במאי דיוסיף הוא מתרצה הא לא"ה הדר שקלי מינה כדעת הר"ג נמצא דהצד השוה שבהם דבנ"ד דלא צוה אבוהון דראובן ודינה לקרוביו לעשות כרצונם מאי דיהבו לה טפי מהראוי לה הדר גבי ראובן מינה או מבעלה כדכתיב' זה הנלע"ד וחתמתי שמי

יח שאלה בפנינו עדים ח"מ בא הנעלה וגביר ה"ר מנחם גארד יצ"ו ואמר לנו הוו עלי עדים וקנו ממני וכתבו בכל לשון של זכות ויפוי כח ותנו בידי ד' בנותי מ' דולסה ונחמה וקלארה וריקה להיות בידם וביד בעליהן חתני החשובים והמעולים לוקחי בנותי הנז' כהר"ר דוד אלגזי יצ"ו והה"ר יוסף אלצייג יצ"ו וה"ר שבתי שיגור יצ"ו וה"ד אברהם מרדא יצ"ו לזכות ולראייה מחמת שאני מודה בפניכם הודאה גמורה שרירא וקיימא כמודה בפני ב"ד חשוב ברעות נפשי ובגמר דעתי בלי זכר אונס כלל איך מעתה ומעכשו נתתי להן לד' בנותי כאחת את חזקת חנותי הידועה שיש לי בב"ט באז"אר במתנה גמורה וחלוטה גלויה ומפורסמת לכל מעכשו בכל חזוקי לישני מתנה דתקינו חז"ל לזכות ויפוי כח מקבלי המתנה וגם הכתבתיה על שמם בפנקס המותבלי שתהיינה מוחזקות בה אך תנאי היו דברי ונתינת מתנתי זו תנאים גמורי' שרירים וקיימי' בשעת נתינת המתנה ככל תנאי בני גד ובני ראובן בהן קודם ללאו ובתנאי קודם למעשה שקודם נתינת המתנה התניתי התנאים הנמשכים בשטר זה בכל תנאי ותנאי. התנאי הא' שכל הימים אשר אני חי על האדמה לא ימשלו להוציא החנות הנז' מתח' ידן מחזקתן לא למכור לא למשכן ולא להחליף ולא לתת במתנה אלא שתעמוד בחזקתן ותחת רשותן ויאכילו לי פירותיה כל מה שיעלו אהא אוכל פירותיה בעה"ז עד יום מותי ולהיותן מחוייבות הן ובעליהן לשלוח לי פירותיה מדי שנה בשנה על אדמת הקודש אשר אני הולך שמה לשקוט ולנוח מעצבון ומרוגז ובגזרת ברכתי שלא יעבירו לי לשלוח הפירות בכל שנה ושנה ולא יוכלו ליהנות מהפירות כלל ועיקר אלא כולם יהיו זכותי שישלחום לי כמדובר שנה בשנה להחיות את נפשי ולכלכל את שיבתי. התנאי הב' שאם יפקדני האל בפקודת ישועה ורחמים ויזכרני כרצון עמו לתתי לי שם בן זכר או בנים זכרים בין שיהי' א' או רבים מעתה רציתי שהמתנה הנז' של החנות הנז' תחלק לב' חצאין שוין חציה לד' בנותי הנז' וחציה לבן או לבנים אשר אשאיר אחרי בין שיולד לי מאשתי היקרה אשר היא עמי כהיום מרת לונא בכמה"ר אפרים בן סנג"י ז"ל בין שיולד לי מאשה אחרת זולתה אשר אקח לי שמה או בכל מקום שתזדמן לי. עוד תנאי ג' שאחרי מותי יתנו בנותי הנז' מצד המתנה הנז' לנכדי מנחם חבצ"ל יצ"ו י' אלפים לבנים. ולרבי יהודה די בולורביגו קרובי ח' אלפים לבנים וזה כשיהיה מנחם נכדי קיים בחיים אחרי מותי שאז יתנו לו הי' אלפים לבנים והח' לר' יהודה הנז'. עוד תנאי ד' שהחנות הנז' לא תצא לעולם מתחת ידי בנותי וחתני הנז' לאיש זר שאם איזו מהן תרצה למכור את חלקה שלא תמכרנה לאיש נכרי אשר לא אחיה הוא כ"א לאחותה הקרובה אליה תמהרנה וכן ליותר מאחת ואפי' שתצא החנות מת"י שלשתן תשאר ביד אחת מהן עכ"פ וזר לא יקרב אליהן למשול בחנות הנזכר ולא יכרת שם החנות הנזכר מזרעו. ואומר וחוזק וכו' וקנינא מה"ד מנחם ומבנותיו וכו': עתה יורנו מורנו ורבנו אם נפטרה אחת מהבנות בלי זרע אם יורש בעלה חלקה אם יהיה כדין נ"מ או אם תחזור חלקה לאביה על פי התנאים הכתובים לעיל כי עדיין לא זכתה הבת בחלקה עד אחרי מות אביה וגם כי כתוב שלא תצא החנות לאיש זר וכו' על הכל יורנו מורנו ורבנו מה יהיה דינו

תשובה לבא אל תכונת הדין נציע כי ג' סוגים יש ביורשים. בעלה ואביה ואחיותיה והקודם שבכולם הוא בעלה ואם אין בעל האב קודם ואם אין אב אחיותיה יורשות והנהר ראיתי בדין זה דעות חלוקות למורים יש הורה שהבנות הן היורשות את אחותן וזה מכח תנאי ד' שהוא שלא תצא חזקת החנות מת"י בנותי וחתני הנזכר לאיש זר שאם איזו מהן תרצה למכור וכו' ומסיים ואומר וזר לא יקרב אליהן למשול בחנות הנזכר ולא יכרת שם החנות הנזכר מזרעו ומדקדק המורה ההוא מלשון זה שדעת האב היה שגם אם תפטר א' מהן תסוב נחלה לשאר הבנות באופן שלא אלא מידן והדעה הב' הוא דירית לה האב ולא הבעל ודייקי מלישנא דקאמר ולא יקרב זר אליהן: ואני אומר לא כדברי זה ולא כדברי זה חדא דלישנא דשטר מתנה לא כמר דייקא ולא כמר דייקא דהא פירש דלאו בירושה קא מיירי אלא בדרך מכירה וכיוצא בה שאחר אומרו שלא תצא לעולם מת"י בנותי וחתני לאיש זר פי' ואמר שאם איזו מהן תרצה נמכור את חלקה שלא תמכרנה כ"א לאחותה ואם כן מאי דאתא לטפויי באומרו אח"כ וזר לא יקרב וכו' ולא יכרת וכו' מרבה על כיוצא במכירה שהוא למשכן או להשכיר או להחליף אבל לא בירושה שאינה מעין הנזכר ועוד שאומר ולא יקרא איש זר אינו ממעט הבעל שהרי כתוב שם שלא תצא החנות מתחת ידי בנותי וחתני כאיש זר הנה מפורש שאינו קורא נתתניו בשם זר וא"כ מאי דקאמר בתר הכי וזר לא יקרב לא ממעט את חתניו וא"כ מאי דקאמר ולא יכרת וכו' יהיה על הדרכים הנזכר לא על דרך ירושה. ועוד דמשום אומדנא אפי' יהיה סיוע מהלשון לא מפקעינן ירושה מהיורש דהא כתב הרא"ש ז"ל כלל פ"ד על ד' אחיות פנויות שכדי להבריח הירושה מאחיהן כתבו שטר מתנה כל אחת מהן לג' הנותרות מתנת בריא ועל שלא נכתב כראוי ביטל המתנה וכתב דאע"ג דאומדנא דמוכח הוא דלבטל ירושת האח כיוונו וכתבו בפירוש עם כל זה לא אזלי' בתר אומדנא אלא לאוקומי ירושה לזוכה מאליו מן הדין כההוא דשמע שמת וחילק נכסיו ואח"כ בא בנו דמחמת אומדן דעת' מתנותיו בטנות והירושה כדינא אבל היכא דהוי דמיעקרא בהני ירושה דאורייתא לא ע"כ. הא קמן דאע"ג שכתבו בפירוש המתנה להבריח דהוי טפי מאומדנא לא סני לאפקועי מהיורש וא"כ כ"ש בנ"ד דמשום אומדנא בעלמא לא מפרשינן מאי דקאמר ולא יכרת שם החנות מזרעו שהכוונה שלא יירש הבעל שהוא היורש מן הדין. ועוד כי לפי דעת המורים תחלה נעשה האב כמתנה ואומר חזקת החנות נתונה לבנותי ע"מ שלא יירשו אותן בעליהן אלא תחזור לנותן כמ"ד או למ"ד ירשו הבנות וראוי לדעת אם היה אומר האב כן בפירוש שנותן מתנה לבתו ע"מ שלא יירש הבעל אותה מתנה אי הוי תנאו קיים או אמרי' דהוי מתנה על מה שכתוב בתורה והתנאי בטל ומעשה קיים מידי דהוה אמוכר מטלטלין לחברו ע"מ שאין לו עליו אונאה דמכירה קיימת ויש לו עליו אונאה דהוי מתנה ע"מ שכתוב בתורה: והנה בפ' י"נ עלה דהא דנכסי לך ואחריך לפלוני דאמר אם היה הראשון ראוי ליורשו אפילו בלשון מתנה אין לשני כלום דהוי ירושה ואין לה הפסק גרסי' אמר ליה רבא נר"נ והא אפסקה הוא סבר דיש לה הפסק ורחמנא אמר אין לה הפסק ע"כ בגמ' ומפרש רשב"ם וז"ל והא אפסקה דעל תנאי שיטול שני אחריו נותן לראשון ורחמנא אמר אין לה הפסק והוי מתנה ע"מ שכתוב בתורה ותנאו בטל דהוי המעשה מעשה והתנאי בטל והכי הלכתא כדשלח רב אחא דהא חזינן עובדא בסמוך כוותיה עכ"ל והוא מה שכתבנו בפירוש דתנאי בטל ומעשה קיים