מהר"ם אלשיך כג

בחייה עד שתפטר ותכף ומיד שנפטרה זכו יורשיה בנדוניתה קודם שזכתה אמה

תשובה הן זאת תשובת הרא"ש ז"ל בפשיטות סי' נ"ו על אשה שנתנה לבעלה החצי שהיה ראוי ליורשיה לאחר מותה ע"פ תקנת טוליטול' שהו' לחלוק הבעל עם יורשיה כאשר העתיק הוא ז"ל שם ל' התקנה שהוא ואם לא תניח זרע של קיימא כו' יהיה כל מה שביארנו מעניני עזבונ' המצויין בעין בין הבעל ובין הראוי ליורשיה זולתו וז"ל התשובה יראה מל' התקנה שתקנו שלא תסוב הנחלה מקרובי האשה לבעל וכו' עד אבל בחייה לא השליטוה בחצי הנכסים ליתנם לכל מי שתרצה וכו' עד ואלו היה כח ביד האשה לתתם למי שתרצה לא הועילו כלום בתקנת' ע"כ. הנה שעל תקנת טוליטול' שהיה לחלוק בין הבעל ויורשי האשה שהיא מעין מנהג דמשק הנהוג במקום נ"ד כתב שאין לה כח לתת אפי' לבעל שהוא היורש אותה מן הדין כ"ש לתת לאמה שאין לה לא מן הדין ולא מן התקנה. וכן הטור הביא תשובת הרא"ש אביו ז"ל ואחר שהביא תשובתו כתב שעם שהוא האריך בתשובה כלל דבריו הוא שאין בידה לשנות כלל לתתו לא לבעל' ולא לאחר ואם נתנה אין מתנת' כלום אלא הראוי לירש ירש ע"כ וא"כ בנ"ד נמי אין מתנתה לאמה כלום: והנה הר"ש בר צמח כ' וז"ל מקומות שיש להם תקנה שאם תמות האשה בחיי בעל' יחזיר מקצ' הכתובה ליורשי' אם אותו מקצת רצתה האשה למוחלו לבעל' והוציא הבעל שטר מחיל' מזה היא קיימת דכל טצדקי שאנו יכולים לעשות להעמיד הנחלה במקומה אנו עושים עכ"ל. והנה לכאור' נר' שחולק על הרא"ש ז"ל כאשר ראיתי דעת מורים רבים שמשוה הבעל עם אחר והוא אומר דאלים כח הבעל ואפי' היה הדבר כן ע"כ ל"ק הרשב"ץ אלא בבעל דוקא שאליו משפט הירושה מן הדין אבל לגבי אתר כנ"ד מודה שאין מתנת' כלום וכ"ש לדעתנו כמ"ש על שאלות באו לידינו שאין חולקים דמר אמר חדא ומר אמר חדא דמחילה שאני דעלה קאי הרשב"ץ ז"ל ובהא מודה הרא"ש ז"ל כאשר הכרחתי מל' הרא"ש ז"ל בתשוב' אחרת מכ"ש שלהרשב"ץ אין מתנ' זו כלום שאפי' בל' מחיל' לבעל צריך טצדקי כ"ש לאחר. איברא דמה"ר ז"ל בב"י כתב על תשובת הרא"ש וז"ל ומבואר שם בתחלת הכלל הנז' שלא כתב כן אלא ל' תקנת טוליטונ' וכמו שדקדק שם מדברי התקנה הנז' וא"כ אין ללמוד מזה לתקנ' אחרת שאינ' כתוב' באותו סגנון עכ"ל ואם כן היה מקום בזה לב"ד לחלוק ולומר שמא סגנון תנאי מנהג דמשק הו' באופן אחר אך אינ' טענ' חדא שהרי הרשב"ץ ז"ל לא חילק בין סגנון ל' מנהג טוליטול' לסגנון אחר שהרי השוה כל המקומו' ואמר דרך כלל מקומו' שיש להם תקנה שאם תמות האשה בחיי בעל' יחזיר הירושה ליורשיה שאם הניחה אותו המקצת לבעלה כל טצדקי וכו' הרי שלא חילק בין מקום למקום אלא כל מקום שתקנת' לחלוק שוה וכ' דדוקא לבעלה נעשה כל טצדקי לזכותו אבל לא לאחר וא"כ גם מנהג דמשק שהוא דבר פשוט שהתקנ' היא לחלוק הבעל עם יורשי האשה תהיה כאחד המקומות ועוד שאפי' מה"ר ז"ל כתב כן אלא במאי דאיירי ביה תשובת הרא"ש ז"ל דהיינו לגבי בעל משום דכל טצדקי שאנו יכולים לעשות לזכותו נעשה בהשנות הסגנון של לשון תקנת טוליטולה משום שלו משפט הירושה אבל לא לאחר. ועוד דודאי לא אמר מה"ר ז"ל אלא כשהוא תקנה אחרת בסגנון אחר שיהיה משמעות חזרת החצי סובל פי' ליורשי' מן הדין וגם למי שתתן אות' היא כמו שעלה על דעת ה"ר ישראל שחלק על הרא"ש ז"ל גם על משמעות לשון תקנת טוליטולה שהיה דעתו גם על מי שזוכה בירושת' על פיה אבל כשאין סובל רק פי' א' שהוא ליורשיה מן הדין ודאי מה לי הסגנון ההוא מה לי סגנון אחר כי מי יעצר כח לעשות הפך המשמעות להפך הדין ולהפקיע ירושת הבעל וירוש' משמעות התקנה לתת אותה לאחר ואדרבה נאמר זיל בתר טעמא למה הפקיעו מתקני התקנה ירושת הבעל שהיא מן הדין ותקנו להעביר אחסנתא אך עשו למען לא יתקיים באבי הכלה מקרא שכתוב שורך טבוח לעיניך ולא תאכל ממנו שנתן חלבו ודמו לבתו ואח"כ תמות היא ויתום לריק כחו שיאבד גם כל אשר נתן לה ויהיו עיניו רואות וכלות ע"כ תקנו שלפחות יחלוק הוא או יורשיו עמו כמ"ש הרא"ש ז"ל טעם זה וא"כ אמור מעת' אם יהי' רשות בידה לתת למי שתרצה מה הועילו בתקנתם אלא ודאי שכל עוד שמשמעות ל' התקנה הוא שיחלו' הבעל עם יורשיה סתם אין ספק שלא נהפך אחר זכו' מי שתוריש היא כיון שאין הל' סובלו מן הטעם שכתבנו וא"כ בנ"ד אין ספק שמתנת' לאמה אינה מתנה זהו הנלע"ד וחתמתי שמי

טז שאלה מעשה שהיה כך היה ראובן עלה בדעתו ללכת למדינת הים לארס יתומה ויודע הדבר לשמעון ולהיות ששמעון היה מתירא שמא תהיה ליתומה עליו איזו תביעה של ממון הלך אז אצל ראובן ואמר לו שמעתי עליך ראובן שדעתך ללכת למדינת הים לארס את פלונית היתומה ובשביל שאני חפץ לפטור את עצמי ממנה ושלא יהיה לה כח לעורר עלי דברי ריבות באיזה ענין ותביעה שיש בה דררא דממונא באתי אצלך להודיע שמן הראוי הוא שקודם נסיעתן תתחייב לי בחיוב גמור בשטר שריר וקים שכשתנשא לך פלונית היתומה שתעשה עמה עכ"פ שאהיה נקי ממנה ושלא תוכל היא בשום זמן מן הזמנים לתבוע ממני שום תביעה בעולם ולא מיורשי אחרי ואם כה תעשה הרי מוטב ואם לאו יודע לך שיש יכולת בידי לעכב הליכתך לזה טוב לך להפיק רצוני אם תרצה שלא יתבטל רצונך וכששמע ראובן את דברי שמעון צעק כנגדו ואמר שבשום אופן לא יעשה דבר בזה לגזול אל היתומה ההיא בהיות שהוא כנגד הדין והאמת עד שלבסוף גברה ידו של שמעון עליו והוכרח להפיק רצונו של שמעון ע"ב שלא בטובתו באונס והפצר גמור באופן שנתחייב ראובן לשמעון בענין הנזכר וכהאי גוונא שאם באולי יקרה שלא יגמור ראובן רצונו של שמעון שיובל שמעון להוציא עליו שני עדים ולהביאם אל השופט ושיעידו שהוא חייב לשמעון סך של מעות קרה מקרה שלאחר שכבר כתבו וחתמו השטר באו העדים עדי השטר אצל ראובן ושטר החוב בידם ואמרו לו הא לך כי שמעון אינו שואל ממך כלום ואחר שקבל ראובן השטר בידו בא אחד מן האנשים אשר היו נמצאים לשם ואמר לו לראובן דרך עצה שיתן השטר ההוא ביד בנו כל שמעון וכן עשה ראובן ונחן השטר בידו בא [אל[ בנו של שמעון ואמר לו בשעת הנתינה בזה הלשון אני ראובן נותן לך שטר זה שיהיה מופקד אצלך ושחשמרנו בעדי אחרי כן הלך ראובן למסעיו למדינת הים ונשא היתומה ההיא ויביאה אל ארצו באופן שאני שואל עתה למע"כת אם שטר החוב שעשה ראובן לשמעון יש בו ממש אם לאו

תשובה הא מילתא דפשיטא היא כביעתא בכותח' דלית על ראובן חיובא כלל דאי משום דאיתחייב לעשות עמה על כל פנים שיהיה נקי ממנה דהיינו לפייסה עד שתפטור אותו הא לאו חיובא הוא אלא הטבה בעלמא ואפי' אי לא פייסה ולא אמר לה מידי פטור דהא אפי' הנותן לשלוחו מעות לקנות לו קרקע או מטלטלין והניח מעות משלחו וקנה לעצמו ממעות עצמו מה שעשה עשוי כדאמרינן במסכת קדושין וכ"ש הכא דאיחייב בכדי, ואי משום דכתב שטר חיובא עליה לא אלימא מילתא דשטרא להתחייב בהכי דהאי לאו מילתא דשייכא בה קנית שטרא ואי משום דמסתמא כתיב ביה קנין הוי קנין דברים לפייס את היתומה ולא קני מידי ואי הוה כתיב בשטרא דאיתחייב בשבועה בהא ודאי אע"ג דשבועה לא עבדא קנין כדכתב הריב"ש ז"ל סי' שכ"ח אכתי משום דלא להוי עבריינא מחייב לפייסה ואי לא איתפייסה איהו פטור משבועתו וחיובא דשמעון ליתומה כדקאי קאי דמאי ה"ל לראובן למעבד הא פייס' ולא איפייס' כי הא דגרסינן פ' כל הגט ההוא דאמר להו אי לא מפייסנ' עד תלתין יומין להוי גיטא אזל פייס' ולא אפייס' ואיכא תרי לישנא בגמרא וללישנא קמא דסבירא להו דיש טענת אונס בגטין אמרינן אטו תרקבא דדינרי ה"ל למיתן הא פייסה ולא איפייסה וא"כ בהאי נדון דהוי דיני ממונות דאית בהו טענת אונס אמרינן נמי הכי הא פייסה ומאי הו"ל למעבד ואפי' ללישנא בתרא דגרסינן אר"י מי יהיב לה תרקבא דדינרי ולא איפייסה דהיינו משום דאין טענת אונס בגטין וכתב הר"ן ז"ל ומדאצריכינן לטעמא דאין אונס שמעינן דבד"מ דיש אונס האומר שדי נתונה לך אי לא מפייסנא לפלו' ופייסיה בכל מה שיש בידו לעשות ולא אפייס פטור דאנוס וכ"ש למאי דכתב ר"י בת ס' דמדקאמר מי יהיב לה תרקב' דדינרי דאי יהיב לה תרקבא דדינרי ולא איפייסה אפי' בגטין יש טענת אונס דאי לא מפייסנה משמע אי לא אטרח לפייסה בדבר גדול וכ"כ הריב"ש סי' צ"ט בשם אחרונים דאפי' בגטין אי יהיב לה תרקבא דדינרין וכיוצא בו שדרך כל אשה שכמותה להתפייס ולא איפייסה ודאי יש אונס שלא קבל עליו לפייסה אלא בנוהג שבעולם וכאונסא דלא שכיח כלל דמי שהיא טענה אפי' בגטין לכ"ע וכתב עליו הריב"ש ז"ל וז"ל וא"כ כ"ש בשאר תנאים שיש בהם טענת אונס שאם פייס' במה שדרך אשה להתפייס ולא נתפייסה שפטור דאנוס הוא: וא"כ אפי' הוה כתיב בשטר דאיתחייב ראובן בשבועה לפייס את היתומה אי פייסה במה שדרך אשה להתפייס ולא איפייסה פטור דאנוס הוא ומטעם זה השיב הריב"ש ז"ל שם על ששאלוהו על מי שנשבע לאשתו שלא ישא אחרת עלי' שלא ברצונה דאי איפייס' במאי שדרך אשה להתפייס ולא איפייסה ונשא אחרת דפטור משבועתו: ואי מטעמא דאיתחייב והרשה את שמעון להוציא עליו ב' עדים ולהביאם אל השופט ושיעידו שהוא חייב לשמעון סך המעות אין זה עולה בדין שהרי זה דומה למתנה על חברו שיעבור עבירה כן מתנה ואומר שיתבע שמעון תביעת שקר וגזל ושיביא עדי שקר שיעברו על ד"ת ויעלילו עליו שחייב מה שאינו חייב שלא נקנו נכסי ראובן אליו בזה ולא נשתעבד לו וכההיא דכתב הרא"ש ז"ל בתשוב' כלל ס"ח בשטר שכתוב בו שמרשה את המלוה לירד לנכסיו שלא ברשות ב"ד או שיתבענו בין בד"י או בדיני תוגרמי' דכיון דהוי עבירה לאו כל כמיניה ולא ירד לנכסיו בלי רשות ב"ד ולא ילך לערכאות ודחקינן לישנא דשטר כל מאי דאפשר דלא להוי מתנה בעבירה ול"א דנהגו למיכתב הכי אלא משום גברא אלמ' דלא ציית דינא וא"כ כ"ש בהאי נדון דהשת' ומה אי בלוה דחייב למלו' והוה איכ' למימר דבהנא' דמלוה משעבד גופיה ומלוה ליה ואדעת' דהכי הלוהו קאמר דלא מהני כ"ש הכא דראובן לא הוה חייב ליה מידי אלא דשמעון מגזים עליו כדי שיעשה רצונו לעשוק את היתומה

ועוד דאפי' לא הוה בעבירה אלא במאי דעולה לפי הדין כגון דהוה קאמר שדי נתונה לך מעכשו אי לא מפייסנא לה הא כתיבנ' דכתב הר"ן ז"ל דבדיני ממונות דיש אונס האומר שדי נתונה לך אי לא מפייסנ' ליה לפלוני ופייסיה בכל מה שבידו לעשות ולא איפייס פטור וכ"כ הרי"בש בשם הרמב"ן וז"ל דמאן דמקבל עליה לחבריה לפיוסי לפלוני א"נ דעבידנ' לפלו' הכי ואי לא מחייבנ' לך מהשתא מנה או שדי נתונה לך מעכשו ואזל איפייס פטור דאונסא