מהר"ם אלשיך יא

תשובה גרסינן פרק מי שמת אר"נ ש"מ שאמר ידור פלוני בבית זה יאכל פלוני פירות דקל זה לא אמר כלום עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו וכו' דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו ע"כ ופי' רש"בם וז"ל ל"א כלום שהדיר' אין בה ממש להקנות' ופירות דקל נמי אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם עכ"ל והביא' הרי"ף וכל הפוסקים ואם כן הא נמי דכוותה שהו"ל למימר בור למימיו אבל במאי דקאמ' הנאותי' הוי דבר שאין בו ממש ול"ל דכיון דאמר בית ותשמישיו והנאותיו דהוי כנותן בית לדור בו או דקל לפירותיו דלא דמי כלל דהתם הדירה היא בבית זה והפירות הם מן הדקל הזה אבל הכא הבית הוא דבר א' והמים הם מים שבבור שבבית אחר וה"ל כאומר בית זה לדור בבית אחר שאינו כלום ולא הל"ל אלא בור למימיו ואפילו ת"ל דמים שהיו בבור בעת המתנ' שקנה אותם המים העתידים לבא אל הבור בשאר השנים שעתה אינם בעולם ודאי שלא קנה אותם כלל ואחר שלא זכה שמעון במימי הבור א"כ בפשר' שעשה האפטרופס נמי לא קנה שהרי הוא לחובת היתום שהוא קטן ואין כח לאפטרופס לוותר בנכסי הקטן: וכן מה שטוען היתום שמתנת הבית בטלה לה לגמרי מפני שעבר שמעון על תנאי המתנה הדין עמו כי משעה שמכר או משכן נתבטל המתנה למפרע ואין טענתו טענה לומר שיפדה הבית או יחזו' ויקנה אותו שהרי כשמכר או משכן נתבטלה המתנ' ואין תקנה במה שיחזור ויקנה. דאטו מי שגרש את אשתו ע"מ שלא תנשא לפלו' תוך י' שנים ונשאת לו בתוך הזמן דהויא אשת איש ובניה ממזרים תהיה לה תקנה במה שיגרשה שני לא היא דהא קי"ל תצא מזה ומזה ואעפ"כ בניה ממזרים דמשעה שנשאת ועבר' על התנאי נתבטל הגט וכן המקדש ע"מ שישתוק האב ושמע ומיחה ומיד שתק ולא מיחה עוד לעולם האם נאמר שבשתיקה שאח"כ תיקן המחאה לא היא אלא שמשע' שמיחה מיד נתבטלו הקדושין ה"נ משעה שמכר או משכן נתבטלה המתנה לגמרי ואין תקנה במה שיחזור ויקנה

ואע"ג דקי"ל דהמקדש ע"מ שאין עליה נדרים והלכה אצל חכם והתיר אמרינן דמקודשת הרי כתבו התוס' והוא דעת הרא"ש והטור דהיינו דוקא כשהית' ההתר' קודם שנודע לבעל שהיו עליה נדרים אבל אלו ידע בעלה מיד נתבטלו הקדושין ואפי' למאן דלא מחלק וקאמר שאם התיר לה חכם שהן קדושין היינו מטעמא דההיא ברייתא דפרק המדיר ת"ר הלכה אצל חכם והתירה מקודשת אצל רופא וריפא אותה אינה מקודשת מה בין חכם לרופא חכם עוקר הנדר מעיקרו ורופא אינו מרפא אלא מכאן ולהבא ע"כ. וא"כ כשחוזר וקונה שמעון אינו עוקר המכר מעיקרו אלא מכאן ולהבא. וכ"כ הריב"ש סי' קמ"ה במי שמכר דירה ע"מ שכשימכרנ' הקונ' ימכרנה לו ומכר לאחר ואמר כי כשמכר לאחר נתבטל המכר. ואע"ג שמחלק בין אם נעשה התנאי בלשון ע"מ לאם לא נעשה בלשון ע"מ דבלשון ע"מ נתבטל המכר מיד ושלא בלשון ע"מ עדיין יכול לקיימו. אעפ"כ לא דמי להא דנ"ד דהתם אין התנאי שלא ימכור לאחר אלא שימכרנו לו ולפיכך כ"ז שמתקיים שמוכרו לו סגי אבל בנ"ד התנאי הוא שלא ימכור לאחר והרי עבר ומכר. וכן הרא"ש ז"ל בתשוב' כלל פ"א כ' וז"ל ראובן נתן ממונו לשני בניו וריב' לזה ומיעט לזה והטיל תנאי במתנתו ע"מ שלא יוכל אחד למוכרו שום דבר מכל אלו הקרקעות ושלא ימשכנה ולא נתן עד שיהיה לקטן כ' שנה ועמד הגדול ומכר מאחוזתו קודם שיהיה לקטן כ' שנה. תשובה יראה שנתן להם בתנאי ע"מ שלא ימכרו עד שיהא הקטן בן כ' שנה זה שביטל התנאי נתבטלו מתנותיו כדאיתא פ' יש נוחלין אתרוג זה נתון לך במתנה ע"מ שתחזירהו לי נטלו והחזירו יצא בו לא החזירו לא יצא בו אלמא כיון דלא קיים תנאיה בטלה המתנה מעיקרא וכו' עד וא"כ בנדון זה אותו שביטל התנאי נתבטלה מתנתו מעיקרא ונשארה מתנתו ביד אביו ואחרי מות אביו ירשנה הוא ואחיו הקטן ומתנת הקטן קיימ' כי לא ביטל תנאו וגם זכה בחצי מתנת אחיו עכ"ל והוא נ"ד גופי' ואע"ג דאיהו כ' דבעינ' תנאי כפול ואי לא תנאי בטל ומעש' קיים היינו משום דאזיל לטעמי' דאפילו בע"מ בעינן כל משפטי התנאים דלא כהרי"ף ז"ל והרמב"ם ז"ל וכל סיעת' דסברי דבע"מ לא בעינן כפילת תנאי ולא שום א' משאר משפטי התנאי' אבל אנן כוותייהו נקטינן והכי נהגינן דבע"מ לא בעינן תנאי כפול ועוד דנ"ד הוא ש"מ שמצוה מחמת מיתה דלא בעינן כפילת תנאי כ"א דברי תנאו כמו שהן הילכך שמעון זה שעבר על תנאו נתבטלה מתנתו מעיקרא

וליכא לפרושי לתנאה לומר ע"מ שלא ימכור ולא ימשכן דהיינו שאם ימכור או ימשכן יתבטל המכר או המשכנתא דלא היא וכמ"ש הרא"ש בסוף התשובה הנז' וז"ל ואינך יכול לפרש ע"מ שלא יוכל למכור שאם ימכור יהיה המכר בטל והמתנה קיימת דדבר זה אין כח בידו להתנות דאם המתנה קיימת יעשה בה מה שירצה עכ"ל. וא"כ בנ"ז ג"כ המתנ' מתבטלת ואם היתום כשהגדיל ימחול לו הבית ולא ירצה לתת לו ממימי הבור הדין עמו כי גם אם לא היה שמעון עובר על התנאי והיה הבית קנוי לו מכח המתנה לא היה לו כלום במימי הבור כדכתיבנא זהו הנלע"ד וחתמתי שמי

ו שאלה ראובן שהי' חולה מושכב על מטתו ואיתפטר מגו מרעי' ובהיותו מיושב בדעתו מוטל על ערש דוי והיה מדבר עם שמעון שותפו בעניניו בכלל דבריו אמר לו בפני עדים תדע איך לזה הבחור יש לו בנכסי כך פרחי' סולטני' ואז השיב שמעון מי הוא הבחור לוי והשיב הן ילמדנו רבינו אם ע"פ הדברים האלה חייבים יורשי ראובן לתת ללוי סכום הפרחים הנז' או לאו הואיל ולא היו דברים אלו דרך צוואה כדרך ב"א שמצוים את ביתם וראובן זה לא צוה דבר רק הדברים אלה הנז' ואתפטר מגו מרעיה וחיי לרבנן ולכ"י שבק. יורנו מורנו אי זה הדרך ישכון אור ושכרו כפול מן השמים

תשובה גרסינן פרק גט פשוט רב ושמואל דאמרי תרוייהו שכיב מרע שאמר מנה לפלו' בידי אי אמר תנו נותנין לא אמר תנו אין נותנין מאי טעמא אדם עשוי שלא להשביע את בניו ע"כ משמע דבאמירת תנו תליא מילתא ובתר הכי גרסינן אמר רבה ש"מ שאמר מנה לפלוני בידי ואמרו יתומים חזר ואמר לנו אבא פרעתיו נאמנים משמע טעמא דאמרו חזר ואמר לנו אבא פרעתיו הא ל"ה נותנין ואמאי הא לא אמר תנו משמע דפליג אדרב ושמואל: והנה הר"יאף ז"ל תריץ וקאמר דהא דרב ושמואל איירי דלא אמר בתורת הודא' והא דרבא איירי דקאמר בתורת הודאה ומש"ה אפילו לא אמר תנו נותנין והביא ראיה מההיא דגרסינן פרק ד"מ הרי שראו אביהן שהטמין מעות בשידה תיבה ומגדל ואמר של פלוני הם של מע"ש הם רואין אם כמוסר דבריו קיימים ואם כמערים לא אמר כלום וכ"כ הרמב"ם ז"ל פ"י דמתנ' וז"ל ש"מ שאמר מנה לפלו' בידי אם אמר תנו נותנים לא אמר תנו אין נותנים שמא לא אמר אלא כדי שלא יאמרו על יורשיו שיש להם ממון לפיכך אם אמר זה דרך הודאה ולא הי' שם חשש הערמ' נותנין אע"פ שלא אמר תנו כיוצא בו ראו את אביהם שהטמין וכו' ע"כ זה דעת הרמב"ם ז"ל כדעת הרי"ף ז"ל וע"פ ראייתו כמ"ש כיוצא בו וכו' וכ"כ הרשב"א ז"ל בשטתו למסכת בתרא: נמצא דחדא מתרתי בעינן או דלימא תנו או שיהיה בדרך הודאה גמורה וכן הוא דעת כל הפוסקים. והנה בנ"ד הא לא אמר תנו אבל אכתי איכא למיקם