מהר"ם אלשיך קה

נכון ואם הוא מסקנ' דנפקות' דדינא לומר כי דין זה שהעלה על פי כל הטעמים נ"ל נכון הל"ל זה נראה לי נכון אך באומרו וזה בוי"ו נראה כאומר וטעם זה נראה לי נכון עם שהקודם אינו נכון והוא כאשר כתבנו למעלה שהוא עצמו לא סמך על הקודם שהרי אמר ולולא שאין העדים יודעים דין זה הייתי אומר וכו' וא"כ אחר שמה שעשה עיקר הוא על שהחזיק שמעון בבתים לפ"ז בנ"ד שהוא בהפך שאדרבה ראובן הוא המוחזק ודר בבית שהוא קנה וזה ברור. עוד כתב הרב וז"ל ועוד נ"ל כי גם שהקנין לחודי' לא קני בשטר זה כתוב שהקנה לו ד' אמות קרקע במתנה ואגבן הקנ' לו הדירה, וא"כ הוי כמקנה הבית לדירה כי הד' אמות שהקנה לו מהקרקע הידוע לה אצל אויר זה העלי' דאין לה קרקע אחר והוי כמקני' העלי' שאצל הקרקע ואפילו שיהיה ד' אמות קרקע אחר הרי הקנה האויר אגבו וקני עכ"ל. כוונת הרב שכיון שמן הסתם יהיו הד' אמות קרקע שהקנית מבית שתחת עליה הסמוכה לעלי' שנתן לו הדירה בה מחמת סמיכות זה כמקנה בית לדירה אך הנה העתקנו למעלה לשון הירושלמי שהביאוהו ופסקוהו הפוסקים וז"ל מוכר לו חרבה ומעמיד לו ומתמה וקאמר והיאך יכול אדם למכור אויר חרבתו ומשני תפתר באומר תלוש מן החרבה זו שתקנה אוירא לך ע"כ הרי בפי' שלא מצאו מקום לקנות האויר אלא ע"י זכי' בחרבה עצמה דהוי כבית לדירה ממש ודייק' נמי דקאמר מן החרבה זו דמלת זו מיותר לדיוקי' דדוקא החרבה שהאויר עליה הוא דנקנה אוירא אגבה ולא אחר בשום פנים וכן בלשון גמ' דידן דייק הכי דקאמר עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו דמשמע דוקא בית זה שידור בו ולא בית אחר ושידור בבית זה כי הא דנ"ד ועוד שלא יהיה אויר דירת בית זה שאין בו ממש לקנותו באגב גדול מעבדים שיש בהן ממש דמשום דניידי אדעת עצמן בעי' צבורין בקרקע עצמו כ"ש אויר בית דבעי' ודאי שיהיה על הקרקע שנקנה אגבו ולא סמוך אליה וכל שכן שהוא תחת אויר עליה הסמוכה לזה. ומ"ש ואפילו שיהיה ד' אמות קרקע אחר הרי הקנה האויר אגבו וקני הנה כתבנו באורך דאין אויר נקנה באגב. עוד כתב הרב ומצאתי במרדכי בפרק מי שמת וכתב אבי העזרי שכיב מרע המצוה מחמת מיתה ואמר הלואתי לפלוני קונה באמירה בעלמא אף על גב דליתי' בבריא ואפילו בקנין אם הקנה אגב ד' אמות קרקע קנה עכ"ל. משמע שלדעת הרב דין הלואתי לפלו' ודין ידור פלו' בביתי אחת הוא וכמו שדעת אבי העזרי בהלואתי לפלוני שקנה אגב ד' אמות קרקע ולפ"ז קשה דא"כ קשה עליה דאבי"ה סוגיא דגמר' דמאי קאמר בגמ' הלואתי לפלוני דאיתי' בברי' במע"ש איתיה בש"מ ידור פלוני בביתי דליתי' בברי' ליתי' בש"מ ואם אית' דבברי' איתיה באגב היכי קאמר ליתיה בבריא ומ"ה לא קנה בש"מ דאטו משום שאינו קונה בבריא אלא באגב אמרינן דליתיה בבריא והא בתוס' פ' אעפ"י אמרו דיותר מקרי איתי' בבריא היכא דאיתי' באגב מהיכא דאיתי' במעמד שלשתן וא"כ היכי אמרינן דבידור פלוני וכו' ליתי' בבריא אע"ג דאיתיה באגב ובהלואתי לפלוני משום דאיתי' במעמד שלשתן אמר דאיתיה בבריא. אלא ודאי דעת א"ה הוא כמ"ש התוספות עלה דהא דמקשו בגמר' על הא דר"נ ש"מ שאמר ידור פלוני וכו' לא קני והא אמר רבא אמר ר"נ ש"מ שאמר תנו הלואתי לפלוני הלואתו לפלוני אע"ג דליתיה בבריא כתבו שם התוס' לפי גירסא א' וז"ל שמה שיוכל להקנות אגב קרקע לא חשיב איתיה בבריא דהא דירת בית ופירות דקל יכול להקנות אגב הבית והדקל ע"כ. הרי שאפי' אם נאמר דבהלואתי לפלוני קני בבריא אגב קרקע אעפ"י כן בידור פלוני לא קני אלא אגב הבית והדקל עצמו ודמו אהדדי במאי דע"י קרקע מיקנו זה ע"י הבית עצמו וזה ע"י סתם ד' אמות קרקע וזה הוא דעת אבי"ה בלי ספק ולפיכך אין ממנו ראי' לנ"ד כלל. ועוד דאפי' בהלואתי לפלוני מכריחים התוס' פרק אעפ"י דלא קנה באגב קרקע שלא כדעת אבי"ה. וכן דעת הרמב"ם ז"ל בפירוש בהלכות שלוחין וז"ל מי שהיו לו מעות פקדון ביד אחר ורצה להרשות שליח להביאם אין הקנין מידו מועיל בזה שאין המטבע נקנה בחליפין אלא כיצד עושה נותן לו קרקע כל שהוא ומקנה לו המעות על גבן היתה לו מלוה ביד אחר אינו יכול לכתוב הרשאה עליה ואפי' היה החוב בשטר מפני שהמלוה להוצאה ניתנה ואין אדם מקנה מה שאינו בעולם ואין לו דרך שיקנ' אדם חוב זה אלא במע"ש והוא דבר שאין לו טעם או בהקנאת שטר החוב בכתיבה ומסירה עכ"ל. הנה בפירוש שכשהמעות פקדון תקנתו הוא שיקנה באגב וכשהוא הלואה אין קנין אגב מועיל להקנות הלואתו אלא מעמד שלשתן וזה בפירוש דלא כאבי"ה וכן דעת הרשב"א וכל הנמשכים אחר דעת הרמב"ם ז"ל בזה. עוד כתב הרב וז"ל והר"ן ז"ל גבי אר"פ הואיל ויורש יורשה כתב הילכך אויר דליתיה בבריא בשום ענין אלא אגב קרקע לא מהני במתנת ש"מ אלא עם הקרקע ע"כ משמע דאגב ד' אמות קרקע מהני לקנין אויר ודירה ואעפ"י שאפשר שמ"ש אלא אגב קרקע ר"ל שיתן הבית לדור בו או הקרקע לזכות באוירו אפי' הכי מדנקט האי לישנ' ולא כ' בהדיא שהקנה הקרקע לדירה או לאויר אלא שהקנ' אגב קרקע משמע דבאגב קרקע דעלמ' נמי מהני כיון דאשכחן לאבי"ה דמהני להלוא' הוא הדין לדירה עכ"ל. והנה מ"ש ואעפ"י שאפשר שמ"ש אלא אגב קרקע ר"ל שיתן הבית לדור וכו' ודאי הוא שלזה כיון הר"ן ז"ל והכי דייק לישני' מדלא קאמר אגב ארבע אמות קרקע אלא עם הקרקע ועוד דאלת"ה תיקשי עליה סוגיא דגמר' דמ"ש כדכתיבנא עליה דראבי"ה ומה שהביא סעד על מה שפירש על הר"ן מראבי"ה ליתא דהא בראבי"ה גופיה הוכחנו דלא ס"ל הכי. עוד כ' הרב וז"ל אע"ג דרבינו האי כ' דלא מהני כדמייתי בסוף בתרא במרדכי ובהגהות בהלכות זכי' ובמכיר' מהני משמע דאיכ' דפליג עלי' ושהרמב"ם ז"ל לא ס"ל הכי אלא בקנין לחודי' הוא דלא קני עכ"ל. והנה כלל דברי הרב שאין דעת שום פוסק שדבר שאין בו ממש אין נקנה באגב אלא רבי' האיי ז"ל ובפרט הרמב"ם ז"ל דעתו דקנה באגב אמנם הנה כתבנו למעלה שדעת רבי' האיי הוא דעת התוס' והעיטור והרא"ה והריטב"א ורשב"ם ורבי' יונה והר"ם ומרדכי והגהות ומוכרח מגמ' דידן מן הירושלמי ועדיין ראוי לדרוש ולתור מה יהי' דעת הריא"ף והרמב"ם ז"ל בדבר כי הלא המה גדולי ההורא' וגם דעת הרשב"א והרא"ש ויתר הגאונים זולת רב האיי. ואומר כי לזה נתעורר על קצת סוגיות הגמרא שיראו מתחלפות קצת בדין זה והוא כי סוגי' פרק מ"ש מורה באצבע שדירת בית וכל מה שאין בו ממש אין נקנה באגב כדכתיבנא לעיל דקאמר דידור פלו' וכו' ליתי' בבריא כלל והלואתי לפלו' לא איתי' אלא במעמד שלשתן. והנה פ' הספינה עלה דהא דקאמר אמימר הילכת' אותיות נקנות במסיר' וקאמר רב אשי מילי נינהו ומילי לא מקניין פריך ולא והאמר וכו' אם קדם מוכר וכת' את השטר וכו' כיון שהחזיק זה בקרקע נקנה שטר בכל מקום שהוא וזו היא ששנינו נכסים שאין להם אחריות נקנים עם וכו' ומשני אגב שאני דהא מטבע דלא נקני בחליפין ואגב ארע' נקני כי הא דרב פפא הוו ליה תליסר אלפי זוזי בי חוזאי אקנינהו ניהלי' לרב שמואל בר אחא אגב אסיפא דביתיה ע"כ. נרא' מהאי סוגיא דבאגב מיקנו אותיות השטר אע"ג דמילי נינהו ואין בהם ממש ועוד דמייתי ראיה מר"פ שהקנ' הלוא' אגב אסיפ' דביתי' אע"ג דלהוצא' ניתנ' ואין בה ממש וקאמר דקנה באגב וכדמשמע התם מהתוס' שמלו' היתה ולא פקדון וזה דלא כסוגית פ' מי שמת דמשמע מינה דלא קני. ועוד סוגיא אחרת פ"ק דב"מ דמשמע שהוא מחלוקת אמוראים אי אגב קני במה שאין בו ממש עלה דהא דאמר רב יהודה א"ש דחצר שאין משתמר אינו זוכה לאדם אלא במעמד בצד שדהו ופריך ממעשה בר"ג וזקנים שהיו באים בספינה אמר רבן גמליאל עישור שאני עתיד למוד נתון ליהושע וכו' וכי ר"י ור' עקיבא בצד שדהו של רב"ג היו עומדים א"ל ההוא מדרבנן ר"ג מטלטלי אגב מקרקעי הקנה להם ר' זיר' קיבל' ר' אבא לא קבל' א' רבא שפיר עביד דלא קבלה וכי לא היה להם סודר לקנות בחליפין אלא דטובת הנא' אינה ממון לקנות בחליפין ה"נ טובת הנא' אינ' ממון לקנות ע"ג קרקע ולא היא מתנות כהונ' נתינה כתיבא בהו חליפין דרך מקח וממכר הוא מטלטלין אגב קרקע נתינ' אלימתא היא ר"פ אמר דעת אחרת מקנה אותן שאני ע"ב. הרי דההוא מדרבנן ור"ז ורבא דטובת הנא' שאינה ממון אינה נקנית באגב שאין בה ממש ור"א וסתמא דגמ' דקאמר ולא היא וכו' סברי דנקנית באגב. והנה לדעת ר"ח והרא"ש והטורים והנמשכים אחריהם שדעתם שאין אותיות נקנות באגב שאין בהם ממש ושלא אמרו בגמרא אגב שאני אלא בשטר שנכתב בשם לוקח ומוכר שקונ' אותו הלוקח עצמו כשהחזיק בקרקע המכר אבל בשטר חוב שעל אחרים אין האגב מועיל בו אלא בשכתב לו קנה לך שטר פלוני וכל שעבודא דאית ביה ולא מהני האגב אלא במקום מסירת השטר בלבד ניחא דלא פליג' סוגיא דהספינ' לסוגי' דמ"ש אבל להרי"ף וה"ר יוסף ן' מוגש והרמב"ם והרשב"א דדעת' דאותיות נקנות אף ע"ג דלא כתב ליה קני לך איהו ושעבודיה קשו אהדדי כדכתיבנא. וכן נמי בסוגית פ' שנים אוחזין למאן דפסק כר"פ דדעת אחרת מקנה אותן שאני דהיינו הרא"ש וכל הנמשכים אחריו דסברי דמתנה אינה כמציאה ולא בעו עומד בצד חצרו משום דדעת אחרת מקנה ניחא דלא פליגא ההיא סוגיא לסוגיא דמי שמת דתרוצא דקאמר ההוא מדרבנן ר"ג מטלטלי אגב מקרקעי הקנה להם לא קיימא משום דטובת הנאה אינה ממון ואינה נקנית באגב אלא כר"פ ומאי דקאמר גמרא ולא היא וכו' דחויא בעלמא היא כדמייתי בעל העיטור והובא בהגהות פ"ה דמכירה אבל להרי"ף שלא הביא תירוצא דר"פ וכתבו הרמב"ן והרא"ש דמשמע שדעת הרי"ף שאין הלכה כר"פ וקיימא תרוצא קמא דר"ג מטלטלי אגב מקרקעי הקנה להם כסתם גמרא דקאמר ולא היא וכו' וכן דעת הרמב"ם ז"ל שבהלכות זכיה כתב דבמתנה בעינן נמי עומד בצד שדה כמציאה דמשמע דלא ק"ל כר"פ דדעת אחרת מקנה שאני אלא כתרוצא קמא ולדעתם קשיא סוגיא דמציעא לסוגיא דמי שמת דהכא קאמר דטובת הנאה מקנים באגב אע"ג שאינה ממון ליתפס והתם דירת בית אינה נקנית באגב ול"ל דהני תלת סוגיי פליגי אהדדי דהא כולהי הלכתא נינהי. אמנם אין ספק כי קנין שטר אגב קרקע וקנית טובת הנאה דתרומו' ומעשרו' וקניית דירת בית או הלואה לא דמו אהדדי כי אותיות שטר דנקנות באגב אע"ג דבאותיות אין בהם ממש בנייר מיהא אית ביה מששא ומקני ליה אותיות אגב הנייר לקנות השעבוד שבו וז"ל נ"י פרק מי שמת על מה שאמרו דידור פלוני לא קני אותיות אגב הנייר מכור הוא כו' והוי כאויר שאינו נמכר אלא אגב הבית עכ"ל. והיינו דקאמר בגמ' אגב שאני דהא מטבע דלא נקני בחליפין ואגב ארעא נקנית ואם איתא דשטרא הוי כדבר שאין בו ממש כלל כדירת בית מאי