מהר"ם אלשיך קד

קנין סודר פשיטא דהא במתנת ש"מ מיירי דאפי' בדבר שיש בו ממש לא קני גביה דקי"ל דמתנת ש"מ בקנין אינה כלום אם אינה מוסיף על מתנתו וכ"ש במאי שאין בו ממש ואי בחזקת הבית עצמה היינו בית לדירה אלא ודאי דלא ממעט אלא אגב ד' אמות קרקע וקאמר דלא אמר כלום עד שיאמר בית לדור ולא אגב ד' אמות קרקע: וכ"כ הרא"ש בפסקיו פרק המוכר את הבית בסוגיא דזאת אומרת המוכר בית לחברו ואמר לו ע"מ שדיוטא עליונה שלי דיוטא עליונה שלו למאי הלכתא רב זביד אמר שאם רצה להוציא בה זיזין מוציא רשב"ם פי' להוציא ממנה זיזין לחצר שמכר עם הבית ור"ת פי' שאם יעשה בנין בחצר יוציא ממנו זיזין על הדיוטא וכתב שם הרא"ש ז"ל בשם רבינו יונה לפירוש רשב"ם דלרב זביד הוצרך ללמוד מן הברייתא דקאמר זאת אומרת וכו' ללמוד דקני מדין שיור דאי משום תנאי אפי' התנה ע"מ שיוציא זיזין בחצר אין בדבריו כלום דאין אדם מקנה האויר לחברו דמי שהיה כותלו סמוך לחצר חבירו והקנה לו בעל החצר שיוציא זיזין מכותלו לאויר חצרו לא עשה ולא כלום שאין האויר נתפס בקנין אלא צריך שיאמר לו אני מקנה ומשעבד לך חצרי להוצאת זיזין דאין אדם מקנה לחברו קרקע לאויר כמו שמקנה קרקע לפירותיו ע"כ הנה לפנינו דקרקע לפירותיו של קרקע עצמו הוא דקני אבל הקרקע לאוירו שאינו לאויר של קרקע עצמו לא קני. וכן הוא דעת הריטב"א ז"ל דדבר שאין בו ממש אינו נקנה באגב שכ' בתשובה וז"ל אין לומר כי זכות המטלטלין נקנה באגב כי הוא דבר שאין בו ממש שזה אינו כי הזכות הנה הוא החלק שיש לו בנכסים וכבר דן דין רבינו הרא"ה ז"ל עכ"ל. הרי הוכחנו מסוגית פ' מ"ש ומדברי רבנו האיי ובעל העיטור ונ"י ומהתוס' והריטב"א והרא"ה רבו והר"ם והמרדכי והג"מ דדירת בית לא מקניא באגב וא"כ בנ"ד שהקנית באגב לא קנה כלום. והנה אחר שפסקתי ראיתי אחד קדוש מדבר להעמיד ולקיים שטר זה של חתנה של לאה והוא היודע ועד כי שבתי וראה אולי אוכל להעמיד ולחזק השטר ההוא ולשוב מגזרתי ולא יכולתי לכן חל עלי חובת ביאור דעתי על ראיות הרב נר"ו א' לא'. ראשונה כתב וז"ל נ"ל שיועיל הקנין לשידור מתנה בבית מפני שכתוב בשטר וקנו ממני קנין גמור וכתבו וחתמו שטר וכו' שנתרציתי ונתתי לו במתנה גמורה מתנת בריא מעכשו ד' אמות קרקע וכו' ואגבן נתרציתי וכו' שידורו וכו' ואחר כך בסוף השטר כתוב וקנינא מפלוני קנין שלם מעכשיו וכו' שנראה מזה שיפה כח השטר ב' פעמים לקנות גופא של עליה לדירה וכמ"ש הרשב"א ז"ל סימן ס"ו בתשובות המיוחסות להרמב"ן ז"ל בשטר כיוצא בזה עכ"ל. וזהו תורף לשון התשובה הנזכר אם אין בו קנין אלא כמו שאמרת שקדם הקנין לנתינת הדירה שכל שאומר קנו ממני שאני נותן לו דירה בביתי י"ל שאין הקנין אלא על הדירה בלבד לא על גופו של קרקע אבל אם אמר הריני נותן לשמעון דירה בעליה שלי או שנתתי לו להיות משתמש בעליה שלי וקנינו ממנו הרי זה קנה העלי' לדיר' שהקנין ענין חזר וכשבא אחר מה שאמר לה דירה בלבד נתן אלא מגופו של קרקע קנו מודו ובאותה וכו' ולולי שאני סבור שאין העדים יודעים זה הדין הייתי אומר שאפילו אם חזרו בסוף השטר וקנינו לפלוני על מאי דכתיב ומפורש לעיל שאף זה יועיל לקנות גופו של קרקע לדירה שבחזרת השטר שנתנו בסוף קנה קנין שכתבו בסוף ליפות כחו כתבוהו שלא כתבו הקנין ב' פעמים בכדי וכו' ועוד שהרי החזיק שמעון בבתים ודר בהם בפני ראובן ולא ערער עליו וכיון שכן אפשר לומר שהוד' שמגופו של קרקע קנו מידו וכאלו נתן לו גוף לדיר' וכו' עכ"ל. וכוונתו ברורה שאע"פ שהוזכר הקנין קודם לאומרו שנותן הדיר' ומגרע כחו בהכי ולא קני אמר שאם חוזר בסוף לומר וקנינו שלולי שהוא סבור שאין העדים יודעים דין זה היה אומר שמתקן באחרונה ומיפה כח הקנין הנז' בתחלה אע"פ שלבבו היה מגרע כחו ודעת הרב לומר שגם בנ"ד אע"ג שהוזכר קנין בתחלה ולא קני כיון שחוזר אח"כ ואומר וקנינא שמיפה כח קנין הקודם שאל"כ לא נאמר פעמים. והנה לע"ד אפשר דהרמב"ן ז"ל בנ"ד מודה דודאי לא קני דהא ע"כ חזרת הקנין שבאחרונה אינו משונ' מהקודם בשטר אלא שחוזר להזכיר הראשון פעם שני להחזיקו ובנ"ז הקנין הראשון לא נזכר על הבית ולא על הדירה אלא לקנות ד' אמות הקרקע ואח"כ אגבן יקנה דירת הבית שכך מורה קנו ממני בקנין גמור וכו' שנתרציתי וכו' ונתתי לו במתנה גמורה מתנת בריא מעכשו ד' אמות קרקע ואגבן נתרציתי כו' שידור וכו' וא"כ הקנין הנז' באחרונה וקנינא כו' חוזר אל הקנין הנז' למעלה שהוא לקנות הד' אמות קרקע וא"כ גם שנאמר שהוא כופל במה שכותב שקנו בכל המפורש לא יוכחש משמעותו שהוא שקנו מה שאמרה היא שיקנו ממנה בקנין סודר שהוא לקנות הד' אמות קרקע ולכן כל מה שמחזיק אינו אלא על הד' אמות קרקע ועד כאן ל"ק הרמב"ן אלא בק"ס לחודי' שנזכר ב' פעמים שמיפה הכח כאלו אומר שהיה הקנין על הבית לדיר' אבל כשכל הקנין הוא להקנות הד' אמות אך הדירה אין בקניינ' אלא תורת אגב ודאי דלא קני כלום כאשר הוכחנו למעלה שאין אויר ודיר' נקנ' באגב. וכ"ת שגם בזה יהי' דעת הרמב"ן ז"ל שחזרת הקנין מהני גם כן לומר ולהוכיח כי מה שנקנה למעלה באגב אינו האויר בלבד אלא גם הבית לדירה כי קנין זה מיפה הראשון של קניית ד' אמות ומחזיק גם האגב הנז' לקנות ע"י הבית עצמו לומר שכך אמרה שיקנה באגב הבית לדיר' זה א"א דהא אפילו הוא אומר בפירוש שהקנה לו באגב הבית לדירה לא קני כלום דהא כתבו התוס' דקרקע אינו נקנה באגב קרקע אפילו יהיה קרקע שבתהום ואגבו קרקע שעליו שהוא צבור בתוכו לא קני והביאו הרב המגיד והריב"ש בתשו' בשם הרשב"א ומוסכם מכל הפוסקים וא"כ אם נחשוב כאלו אמר שהקנה לו אגבן הבית לדיר' לא קנה. ואם נאמר לדעתו שהוא וקנינא אינו חוזר אל הקנין הנז' לעיל שהוא לקנות הד' אמות קרקע אלא הוא קנין אחר מפורש הוא על הדירה ומפני שאינ' נקנית בקנין נפרש שכוונתו על גופה דקרקע וכאלו אמר בית לדיר' קשה מאד לומר שאינו חוזר על מה שאמרה היא וקנו ממנו וגם לא על לשון הכתוב בשטר שידור וכו' כי היא אמרה וקנו ממני על הד' אמות קרקע וקנין זה הוא על הדיר' וגם אינו חוזר אל מה שמפורש לעיל שידור בעלי' אלא כאילו אמר וקנינא על הבית לדירה וכולי האי לא מתקנינן כי גם הרמב"ן ז"ל לא קאמר אלא כשהקנין הראשון הוא על הדירה וע"כ כשחוזר שנית הוא כאלו מפרש הראשון ואומר שהוא על הבית לדור אך כשהראשון מפורש שהוא על הד' אמות והבית לא נקנית אלא באגב שנחדש אנחנו שאינו אומר וקנינא כמה שאמרה אלא דבר אחר ובלשון אחר זה לא תשב אנוש. ועוד ששאלנו את הסופר ועד שכתב והעיד בשטר למה חוזר בשטרותיו לכתוב וקנינא אחר שכבר נזכר קנין למעלה ואמר כשאני כותב הקנה פלוני בקנין איני חוזר לומר ולכתוב וקנינא אך כשאני כותב למעלה אמר לנו קנו ממני אני חוזר לומר וקנינא כלומ' עשינו כאשר צוה וקנינו ממנו וא"כ בזה בטלה טענת היפוי כח שבחזרת הקנין שהרי בפי' שלא היה רק על הראשון זהוא על הד' אמות קרקע ואין לומר בכיוצא בזה שהוא כחוזר ומגיד ומשנה ממשמעות השטר כי אדרבא פירושו הוא משמעותו של לשון השטר. ועוד כי בפני ב"ד הי' הסופר ובעל השטר וראינו שלא היו יודעים דין זה מה בין דירת בית לבית לדירה כלל ובכה"ג ודאי דמודה ומודה הרמב"ן דל"א דמה שחזר להזכיר הקנין שנית הוא לקנות הבית לדירה דהא לא ידע מזה כלום שהרי הרמב"ן כתב שם וז"ל ולולי שאין העדים יודעים דין זה הייתי אומר שאפי' אם חזרו וכו' ואם על הספק אמר שאינו סומך בזה כ"א הייתי אומר כ"ש כשנדע על פיהם שלא ידעו בדבר ואנן סהדי שעל נדון כזה לא הי' כותב כמסתפק רק גוזר אומר שאינו כלום שהרי לפנינו שאין העדים יודעים הדין ומה גם להרא"ש ז"ל שכתב בתשובה טעם דליתיה בבריא כשאמר שידור בביתי שכתב כלל פ"ג וז"ל משום דטעו בזה דסברי דירת בית הוי דבר נתפס בקנין ואין קנין תופס בדירת אויר ע"כ וא"כ ודאי בנ"ד שהרי בפנינו שלא ידעו עדים ובעלי הדבר דין זה שאינו כלום. ואע"ג דבסוף לשון הרמב"ן על מ"ש ולולא וכו' כתב וזה יותר קרוב בעיני שנראה כמקיים מה שאמר כמסתפק הנה המדקדק בלשונו יבחין שחוזר אל הראיה שהביא אי מדמינן האי שטרא לשאר שטרות שיש פירושים ואמר שזה יותר קרוב אך אינו חוזר מספקו והוא נכון שלא יראה כחוזר בו ואפי' יחזור אל מה שאמר כמסתפק הוא שבהיות ספק אצלנו אם העדים יודעים דין זה שקרוב בעיניו שכיוונו לזה בחזרת הקנין שנית אך בנ"ד שהרי בפנינו הסופר ועד שאומר שלא ידע מזה כלום וכן נתברר בפני ב"ד ואין ספק שיהי' רחוק בעיניו וכ' להרא"ש ז"ל שכתב שכל מה שאנו פוסלין שטר של דירת בית הוא משום דטעו בזה כאשר כתבנו לשונו שלדעתו כיון שכל מה שאנו פוסלין השטר הוא מפני זה א"כ ודאי שאפי' על הספק אין להכשיר ולומר אולי כיונו על בית לדירה שאם כך הי' עולה בדעתנו לא היה פסול וכ"ש הרי לפנינו שלא ידעו. ועוד דאעיקרא דדינא חולק הרמב"ם ז"ל שכתב וז"ל הדברים שאין בהם ממש אין הקנין מועיל בהם כיצד הרי שכ' בשטר וקנינא מפלוני שילך בסחורה עם פלוני כו' אינו מועיל כלום שהרי לא הקנה לחברו דבר מסויים וכו' ע"כ והנה אין לשון וקנינא בוי"ו מורה אלא על מה שכבר נזכר בשטר ואומר וקנינו מפלוני והשתא מה נפשך במאי קא מיירי אי כתוב בשטר למעלה קנו ממני שאלך בסחורה וחזר וכפל ואמר וקנינו הרי דעתו דל"א כיון דכפל דעתו לאלומי ולאמר ששעבד עצמו לילך בסחורה דומיא דבית לדירה ואי לא כתוב בשטר קנו ממני אלא האי קנין בלבד וקנינו וכו' כ"ש הוא דהא להרמב"ן עדיף כשאין כתוב אלא קנין אחד באחריות שאז אלים טפי והוא כאומר בית לדירה או כהאי נדון גופו לילך כמו"ש בתחלת התשובה דאי הקנין נזכר בתחלה אינו כלום ואם באחרונה בלבד קנה ולא אמר שני פעמים שיש להכשיר אלא שהוא רצה לתקן בפעם השנית מה שעות כנז' בראשונה וא"כ אם ענין הרמב"ם הוא שלא נזכר בראשונה ואמר שאינו מועיל כ"ש הוא בנז' בתחלה ובסוף שאינו כלום הרי בפי' שחולק על הרמב"ן וא"כ אין ספק שכותיה דהרמב"ם נקטינן ומה גם דבאתריה דמר הוא. וכ"נ דעת רבנו האיי וכל השאר שהחליטו שאין קנין מועיל כלל לדירת בית ואם שכשחוזרים הקנין אח"כ מהני לא היה להם להחליט כ"כ וכן מצאתי למהר"ר בב"י שרבנו האיי חולק על הרמב"ן בזה. וגם שהרמב"ן ז"ל לא עשה עיקר אלא מהטענה האחרונה שכתב ועוד שהרי החזיק שמעון בבתים ודר בהם וכו' כאשר העתקנו לשונו מש"כ בנ"ז שלא דר ולא ידור אפילו לפי שטרו השני שעשה עתה ודקדוק לשונו מורה באצבע שעל טענה זו סמך ולא על הראשונה שכתב בסופה וזה נראה לי