שו"ת מהרא"ל צט

ועוד י"ל מאחר שהאשה הנפקדת אומרת בשם האשה המפקדת שאמרה שהמעות ישנה בידה מבעלה הראשון והי' נכסים שאין ידועים לבעל השני והיא נאמנת במגו דהחזרתי או להד"ם מאחר שאין שט"ח על האשה הנפקדת. וראי' ממ"ש הסמ"ע והש"ך בח"מ [בסימן קל"ד] באם הטלית יוצא מתחת ידי אחר כו' אבל כשטוען האומן מכרו לו שאמר אתה מכרת לו אינו נאמן וכתב הסמ"ע דהיינו דוקא בדאיכא עידי ראי'. ולכן אף אם נאמן שהאומן אמר לו שקנהו מ"מ האומן גופא אינו נאמן באיכא עידי ראי'. משא"כ בלא ראו שהאומן נאמן כ"ש כשהוא ביד אחר. וכן מסיק הש"ך שם. וא"כ בנ"ד נמי יון שהאשה היתה נאמנת בליכא עדי ראי' במגו דלהד"ם או החזרתי גם לנפקדת מהימנינן מאחר דליכא עידי ראי'. ואף דיש לומר דהתם טוען שלקחו מן האומן והוא לוקח וטוען להחזיק נאמן. משא"כ כאן שאין זכות לנפקדת במתנה דהא ליתא. דהא יש בזה זכות לכל בני העיר וכולן שותפין באותו דבר שבאתה לעשות וא"כ שפיר הו"ל בע"ד. ועוד דע"כ אין הטעם משום דהלוקח נאמן במגו דאי בעי לא הי' מראהו והי' טוען להד"ם דהא י"ל דהלוקח אינו חפץ לשקר ובתום לבבו אומר כן. ואינו מתכוין לשקר כלל. ומי לא משכחת שהוא עצמו בא לשאול את פי הב"ד כדת מה לעשות. אע"כ הטעם הוא דכל מה דמצינן למיטען ללוקח טענינן. וכיון שהאומן הי' יכול לטעון אילו לא ראו בידו כמו כן הלוקח ג"כ טענינן לי' דכל זמן שלא נראה לב"ד לא מפקינן לי' מחזקת האומן וכאן נמי אף שהוא ביד הנפקד מ"מ כיון שנותן לה המעות לטובת המפקיד ה"ל אפטרופס שלה ומצי למיטען שהי' שלה במגו דהחזרתי לך או להד"ם. וכן מסיק באורים ותומים (סימן ס"ב ס"ק ל"ו) דדוקא כשהוא ביד ב"ד ה"ל ראה דב"ד אבוהון דכל ישראל והם הרואים את החפץ משא"כ במי שנתן שלו ביד אחר ודאי בלא ראה לא הפסיד מגו שלו כיון דבא מכחו חשוב כמו הראשון. ואע"ג דהרשב"א פליג וס"ל דהאפטרופס ה"ל כעדים וראה. כבר מסקו האחרונים דלא כוותי'

ד ועוד נ"ל ונבאר תחילה דברי הרמ"א בח"מ [סימן ע"ב סי"ח] בהג"ה שכתב דלא בעינן שראו העדים בשעה שתבעו לב"ד אלא אפילו שראו קודם לכן וטען אז שהם מכורין או טענה אחרת שאין ראויין להחזיר לפי אותה הטענה. דמעתה אין לו מגו כו'. ואפילו אמר בשעה שראו עדים שחייב לו כך כמו שטוען עכשיו בב"ד לא מהימן עכ"ל. והנה דעת הש"ך [ס"ק צ"א] (באם טוען בפני ב"ד לקוח נאמן במיגו דלא הי' מראהו והשתא עומד בטענתו) [באם אמר מיד בפני עדים ממושכן כמו שאמר לפני ב"ד מהימן במגו דאי בעי הי' עומד בטענתו] והנה לפי דבריו גם כאן יש להאשה מגו בשעה שנתנה המעות ליד הנפקדת ואז אמרה שהי' שלה אז הי' לט להאמינה במגו דאי בעי לא היתה מראה הממון והיתה מצנעת אותה וכדומה. וא"כ אז היתה נאמנת וגם עכשיו טענינן להקדש כן שאילו היתה ח"י היתה עומדת בטענתה וכבר היא נאמנת מאז שטענה כן בפני העדים. אלא ד"ז הגאון באורים ותומים השיג עליו דא"כ גם בטוען טענה אחרת יהי' נאמן כנעי דאי בעי עמד בטענתו גם כתב דכיון דהך דינא נובע מן הש"ס דקאמר אי פקח הוא משוי לי' ראה אמאי תפיסת משום דאית לך גבאי וקשה מה מועיל הלא מיד כשיראה אותו שהערים יאמר שמגיע לו עליו כך וכך. ועוד הביא ראי' מהא דראה טליתו ביד אומן ואמר לו מה טיבו אצלך וא"ל אתה מכרתה לי לא אמר כלום. ולא אמרינן דנאמן במגו דלא הי' מראהו. ולדידי מהא לא איריא די"ל בודאי באם ראה אצלו שלא במתכוין לא שייך מגו דאולי לא נתכון כלל להראותו רק שבמקרה קכה שראה ובודאי חוץ לב"ד אינו מדייק להשמר ואולי שלא במתכוין קרה לו שראהו אחר. מיהו מהך דאמאי תפיסת לי' משום דאית לך גבאי. משמע דהוא מראהו על פי מה שאומר לו שיש לו אצלו והוא מציע דבריו לפני העדים מזה יש הוכחה לכאורה דשלא בב"ד לא מהני. אך לפענ"ד הך מילתא טעמא בעי ונ"ל טעמא דהא מילתא דודאי בלא"ה לכאורה שיהא נאמן לומר לקוח במגו דהחזרתי הוא מגו גרוע דודאי ניחא טפי לטעון לקוח בכדי שיוכל להשתמש בכלי ולא יצטרך להשמר שיעמוד הלה שיראהו אצלו ויתפם לשקרן כי יהי' ככופר בפקדון וכמו בטוען שמגיע לו חוב ג"כ ראוי שלא להאמינו במגו דלהד"ם או החזרתי שאין הטענות שקולות אלא דאנן הכי קאמרינן דהא בכל מגו אמרינן דמסתמא קושטא קאמר דאם איתא דמשקר למה לו לטעון טענה זו יטעון טענה עדיפא מינה שיהא נאמן בה. והנה אם טען לקוח בב"ד ויש לו מגו דהחזרתי אם נפסק שמחוייב להחזיר הכלי יהי' הפסק שלא כדין שהרי אם לא יהי' נאמן בטענת לקוח ודאי טענת החזרתי עדיפא דמה לו לטעון טענה שאין נאמן בה יותר הי' לו לטעון החזרתי שהיא טענה שנאמן בה. ואף אם לא יוכל להראות הכלי ויצטרך להשמר עכ"פ טוב לו ממה שיטעון לקוח שאין נאמן כלל. נמצא שנוכל לומר מדטעין לקוח ודאי קושטא קאמר ונאמן באותה טענה ואם נחליט הדין שהחזרתי יהי' נאמן ולקוח אינו נאמן. נמצא שיפסיד הישר והטוב והולך בתום שיטעון האמת בב"ד שלקחו. והרמאי ישתכר שיטעון החזרתי ואינו (נאמן) [נכון] שיפסיד על האמת שהרי מחוייב הוא להודות בב"ד ולהגיד האמת להשים לבע"ד בתום לבבו לא במרמה. וזהו דוקא בב"ד משא"כ שלא בב"ד אמרינן איפכא מה לו להראותו לעדים ולהציע דבריו בפניהם שיש לו טענה זו של כך וכך שהרי העולם יחשדו אותו שמשקר ואומר כן ומה שלא אמר להד"ם הוא בשביל שחפץ להשתמש בכל וגם הוא אינו מחוייב להשיב לו שלא בב"ד. כי ישיב ויאמר יש דין בישראל ועביד אינש דלא מגליא טענתי' אלא לב"ד וכל מה שאומר לפני עדים אינו מחוייב כלל לומר, וא"כ לא שייך לומר אטו יפסיד על האמת שלו שהרי אינו מחוייב לטעון כלל לפני העדים וי"ל דעשה כן בכונה שיעיד עדים כדי שיוכל להשתמש בכלי ואין כאן מגו. ובזו יובנו דברי [הרמ"א] בטוען טענה שאינן ראוין להחזיר לפי אותה הטענה לא מהימן לטעון בב"ד במגו דהחזרתי מאחר שאין ראויין להחזיר ואמאי לא יוכל לומר מאחר שידעתי שלא אהי' נאמן ע"כ החזיר הכלי וכמו שפקפק בזה רבינו הקדוש באורים ותומים בכללי מיגו ולפ"ז י"ל דדוקא לענין מגו קאמר שאינו חפץ לטעון החזרתי שהרי מסתמא לא החזירם לפי טענתו שטען בפני העדים. וע"כ מה שטען בפני העדים לקות הוא בשביל שרצה להשתמש בכלי וסמך על מגו שלו וא"כ עתה אינו נאמן במיגו מיהו בטען החזרתי לך באמת אחר שנודע לי שלא אהי' נאמן בב"ד אפשר דהוי טענתו טענה. רק לפי פשטות שאמרו בגמ' ב"ב בסמך לו כותל אתר שאינו נאמן לטעון פרעתי משום מי יימר דמחייבי לי רבנן וכו' דשייך [הכא[ הך סברא וכדאיתא בח"מ סימן ק"נ סעיף י"א] ע"ש ואין להאריך כאן בזה עכ"פ נוכל לומר לפי דברינו שעיקר הטעם בשביל שלא הי' לטעון עוד כן ואמרינן שטען כן בשביל שחפץ להשתמש בחפץ. וא"כ אם דנין על דבר שאינו מסויים כגון מעות שפיר מהימן במגו כגון שידוע בעדים שהפקיד אצלו מעות והודה בפני עדים שהפקיד אצלו מעות הללו רק שטען יש לי בידו כנגדו שפיר נאמן דבמעות לא שייך הך סברא שניחא לו להודות כדי להשתמש בהם דהא הם דבר שאינו מסויים וא"כ מה לו להודות בפני עדים. והנה בנ"ד שפיר י"ל שהמפקדת הי' לה מגו דאי בעי לא היתה מראה המעות והטמינתן ואף אם נימא דניחא לה יותר בזה מ"מ לא שייכא הך סברא דלמה לה לגלות טענתה שהרי הוצרכה לומר כן בשביל ליתנם להנפקד ושפיר מהימנא בשעת פקדון במגו. אלא שיש לפקפק בזה. דא"כ באומן נמי נימא הכי באמר האחר שהאומן מכרו לו ובשעה שמסר לו הי' נאמן במגו דאי בעי לא הי' מראה בפניו והי' יכול לטעון החזרתי. מיהו י"ל בשלמא התם אין לו ללוקח לדעת אם הוא יכול לטעון החזרתי כי שמא אמר אל תחזירני אלא בעדים ואף אם הי' נאמן במגו דנאנסה צריך שבועה חמורה בנק"ח. משא"כ [הכא] שאילו הי' של בעל ונודעו לבעל. בודאי לא הוי שתיק. וכיון שלא נודעו כלל שפיר י"ל אז מסתמא כשהראתה את המעות היתה נאמנת במגו ואף דכאן י"ל דניחא לה שיהי' ביד (המקפיד) [הנפקד] דהיתה יריאה פן יתוודע לבעלה מ"מ אם נימא כשיבא ליד אחר לא תהא נאמנת א"כ יש לה מיגו דלא מסרה כלל ביד אחר. ועוד י"ל דכאן בלא"ה