שו"ת מהרא"ל צז

ודאי ליתא דהנפקד או הלוה צריך להחזיר למי שלקח ממנו ובזה יוצא ידי השבה מאחר שממנו קיבל. משא"כ כשיתן לאחר אינו יוצא ידי השבה מאחר שלא נודע אם הוא של אחר. ובזה יובן בתוס' דבתחילה כתבו אם האשה אומרת תן לפלוני שהוא שלו דנאמנת במגו כו' משמע דפשיטא להו באמרה שלי הוא מאמרה שהוא שלו. ואח"כ כתבו ואם תקף אין יכולה להוציא ולומר של פלוני הם שתהא נאמנת שלי הוא במגו דאי בעי אמרה אחרים הפקידו בידי כו' עכ"ל. משמע דס"ל דיותר יש להאמינה באומרת אחרים הפקידו בידי ממה שהיא אומרת שלי הוא אלא נראה דודאי מצד עצמה טענת אחרים הפקידו בידי עדיפא. דזה יש להאמין יותר כיון שאינה נושאת ונותנת. משא"כ שניתן לה במתנה שהרי גם באומרת שניתן לה במתנה ע"כ באו לה מאחרי'. וא"כ יותר שכיח פקדון ממתנה אלא דמ"מ היכא דדינא דיחזיר לאשה הי' נראה להתוס' דיותר נכון להחזיר לאשה שהנפקד ראוי שיקיים השבה שיצא בודאי ידי השבה. ובמה שיחזיר לאשה יוצא בודאי ידי השבה שאפילו הוא משל בעל מ"מ מחזיר למקום שנטל. ואם יחזיר לאחר אפשר שאין יוצא ידי השבה. והיינו אם הוא של בעל. ולזה כתבו דמ"מ גם במחזירו לאחר יוצא ידי השבה כמו במחזיר לאשה מאחר דאי בעי שקלה ויהבה ליה וא"כ אצל הנפקד שניהם שוין לצאת בהם ידי שמים. משא"כ בעיקר הטענה כשתפסו הבעל יותר יש לומר שנאמנת לומר של אחר הם משתאמר שלה הם מצד עצם הסברא וזה ברור בכוונת התוס' ויצא לנו מזה הדין והוא הטעם דכל שיש ספק בדבר הנפקד מחזיר למקום שנטל וזהו הטעם בעצמו שהאשה נקראת מוחזקת גם שהוא ביד הנפקד מטעם שכל שיש ספק צריך להחזיר למקום שנטל. וכל שאינו ידוע בבירור שאין הדבר של המפקיד צריך להחזיר למפקיד וזהו מה שרצינו לבאר

ואחר שבארנו זאת נראה בודאי כי יש כמה טעמי לזכות האשה וממילא לא מזכי ב"כ והנה דעת הפוסקים באשה נושאת ונותנת ואונות ושטרות יוצאות על שמה. דבחיי' קי"ל כרב דעלי' להביא ראי' ובמתה קי"ל דעל האחין להביא ראי'. אלא דהש"ך כתב [סימן ס"ב ס"ק י"ז] דדוקא בשטרות דכיון דנכתבו על שמה מוכת מילתא שהם שלה. משא"כ במטלטלין. וכ"כ בסמ"ע בשם רי"ו [כק"ח] אלא דהש"ך סובר שכן מוכח מכל הפוסקים שכתבו טעמא דשטרות שנכתבו על שמה מוכח מילתא. ומזה דס"ל במטלטלין על יורש להביא ראי' והט"ז הביא תשובות מהר"ם דס"ל כן אפילו במטלטלין במתה על האחין להביא ראי' ולכאורה תימא מה יענה בקושית הש"ס דר"פ מקשה כלום טענינן ליתמי מידי דלא מצי אבוהון למטען. והא רבא אפיק זוגא דסרבלי מיתמי וע"ז תירצו (הרשב"ם) התוס' והרא"ש דהכא שאני דמוכחא מילתא משטרות שנכתב על שמה. ולדעת מהר"ם קשה קושית הש"ס. אבל לפענ"ד לא קשה מידי ואדרבה תמי' לי למה הוצרכו לכך. הא בלא"ה יש סברא פשוטה לחלק דמה שהוציא רבא מיתמי היינו לפי שהדבר הי' ידוע להבעלים הראשונים. רק שהי' יכול לטעון לקות ממנו. ובדבר העשוי להשאיל ולהשכיר לא טענינן לקוח וגם ליתמי לא טענינן שמא הי' מברר שלקח. משא"כ הכא דלא נודע כלל אם שטרות הללו היו של יורשים. ונהי דבחיים עלי' להביא ראי' דאם הי' שלה הי' לו לברר. משא"כ במת אין ריעותא ממה שאינו מברר י"ל דאילו הי' בחיים הי' מברר לכן שפיר מוקמינן הני שטרות בחזקתו וזה נכון וברור. וא"כ לא קשה מידי על מהר"ם ואדרבה על טעמן של התוס' והרא"ש ושאר מפרשים יש לתמוה אי נימא דמטלטלין שנמצאו בידו הן בחזקת האחין. למה נימא שטרות הם שלו. הלא הוא הי' הנושא ונותן בנכסים ומאן ימחה בידי' לכתוב השטרות על שמו ושמא בכוונה כתבם על שמו כדי שיהי' לו טענה עליהם ולמה יהיו השטרות עדיפא מן הממון דמיני' אתי השטרות. זהו דבר שאין השכל מקבלו כי מה ראי' יש מזה שנשא ונתן לעצמו ממה שכתב השטרות על שמו. ואמת כי לולא דברי הראשונים הייתי אומר בהיפוך. כי בודאי כמטלטלין הם בחזקתו מאתר שטוען ברי שהם שלו והם בחזקתו אפילו לרב. ולא פליגי רק בשטרות שכבר יצא הממון שמחזקתו וי"ל שמתחילה ניתן ממעות האתין. רק שכתב השטרות בשמו דאם איתא שהיו שלו הי' לו לברר ולכן אין יכול לתפוס ולזכות בשטרות לבדו. משא"כ במטלטלין שהם שלו לבדו כשנמצאים בחזקתו. וזה כסברת בעל התרומות הובא בש"ך [סק"ו[ דדוקא בשטרות שאין תפיסתן מחוורת עי"ש ולזה שפיר י"ל לשמואל דס"ל דגם השטרות הם בחזקתו. שהם כמו המטלטלין. וגם הסברא נותנת כן שיותר מועלת חזקתו במטלטלין שת"י מבשטרות. ולדעת התוס' והרא"ש קשה טובא מאתר שהמטלטלין היו של האתין למה נימא שהשטרות יהיו שלו. שהרי אפשר שעשה כן בכונה לכותבם על שמו שיהא לו טענה עליהם

וכבר עלה בדעתי לפרש דודאי י"ל כדפרישית דלא דמי לדברים העשויין להשאיל ולהשכיר דאיכא חזקת מרא קמא שהיו ידועים למשאיל. אלא שהתוס' וסייעתם. לא הספיק להם חילוק זה דכיון דאין החובות ת"י ושטרות אין גופן ממון. א"כ הממון שהוא ביד אחר או השדה הניקנית הוא בחזקת האחין לולי השטרות וא"כ הוי כאילו ידוע לכל אחד חלק בחובות או בקרקעות וזה האח שבא לומר שהם שלו ומבקש להוציא מיד הלוה לעצמו וגם בקרקעות אין שום אחד מהם מוחזק. דקרקע בחזקת בעלים קיימא וכאן בחזקת כל האחין הוא והוא אינו מוחזק יותר מהם ולהכי צריך לטעמא שנכתבו על שמו. משא"כ במטלטלין שהוא בהם מוחזק גמור. אין צריך לטעמא דמוכחא מילתא. דבלא"ה הם בחזקתו. ולא פליגי התוס' עם הבעה"ת אלא דמ"מ התוס' והרא"ש (דף נ"א ע"ב) [כתבו] ואם היא נושאת ונותנת אינה יכולה לומר לא שלי הם ולא של פלוני הם כדאיתא לקמן. וכן האשה שנושאת ונותנת כו' ואמרה שלי הם עלי' להביא ראי' ולא מהימנינן לה במגו דאי בעי אמרה של אחרים הם ע"כ מזה מבואר דס"ל דגם במטלטלין אינה נאמנת לומר שלה הם. הן אמת דלדידי תמי' טובא בראיית התוס' מלקמן שאינה נאמנת לומר של אחרים הם ומנ"ל להתוס' דבר זה דילמא ודאי במטלטלין נאמנת לומר של אחרים וממילא נאמנת ג"כ לומר שלי הם במגו דשל אחרים הם ומ"מ לקמן לא שייך להימנה במגו שאינה יכולה שם לומר של אחרים הם מאחר שהשטרות נכתבו על שמה ודאי רחוק הוא שאחר יצוה לאשה נושאת ונותנת שתכתוב שטר שלו על שמה. דמה לו לצרה זאת. טוב לו שיכתוב השטר על שם עצמו. ובודאי זה ראי' שהם של היורשים. והיא כתבתן על שמה. משא"כ במטלטלין דליכא ריעותא בטענתה. י"ל שנאמנת לומר של אחרים הם שהרי כן הדרך בנושאת ונותנת שיש ג"כ ממון אחרים בידה כדרך משא ומתן ומאי ראי' משטרות שנכתבו על שמה שהרי לפי האמת ג"כ מחלקין. דמזה שנכתבו על שמה ראי' שהם שלה. וא"כ איך נימא שהם של אחרים ולמה נכתבו על שמה. ואין ראי' כלל משטרות על מטלטלין

ב וכבר עלה בדעתי לומר דהתוס' הוכיחו דע"כ אין סברא לחלק בזה דאם נימא לחלק בזה תקשי להו בש"ס דגם התוס' גופיי' קשיא להו הך קושיא מה יועיל אונות ושטרות דמאי הוכחה יש בזה דילמא מנפשה עבדה כן לעצמה. ולכן ס"ל להתוס' דמסתמא ידוע שהוא של הנושא ונותן בתוך הבית וכמו כן באשה ידוע הוא מן הסתם. וא"כ אם היא מחתמת השטרות על שמה אין לעדים לחתום עליהם מאחר שמן הסתם הם מן השותפות וכיון שחתמו העדים מסתמא ידעו שזה המעות של האח או של האשה הנושאת ונותנת דאל"כ לא הי' להם לחתום על השטרות הכתובים על שמה והוי כמו אמנה וזה הטעם שיש לחלק בין מטלטלים לשטרות. וא"כ שפיר הוכיחו התוס' דע"כ מוכת דבמטלטלין אינה נאמנת. דאם נאמנת במטלטלים לומר שלה הם. א"כ בשטרות למה נימא סברא זו דמוכחא מילתא דמשום הכי במתה על הבעל להביא ראי'. והיינו ע"כ דהעדים לא הי' להם לחתום דבזה הוציאו המעות מחזקת האחין או היורשים דאם נאמנת על המעות שהי' תחת ידה לא עשו העדים עול במה שחתמו שהרי אף שלא יחתמו המעות שלה אלא ודאי אינה יכולה לומר שלי הם (ואף) כן י"ל דרך הפלפול: