שו"ת מהרא"ל צה

ולכן נלענ"ד לבאר הדברים שהוא כענין שמצינו בכתובות פ' אעפ"י דאזלינן בתר אומדנא. והתוס' הקשו א"כ הלוקח בהמה ונטרפה יוחזר לו הדמים. ותירצו דבדעת אחרת מקנה לא אזלינן בתר אומדנא דמתחילה נכנס לספק זה שאם יארע כך יפסיד מעותיו. והנה ס"ל לרב ושמואל דודאי אין שום סברא שיתחייב המלוה בשביל אבדן שפרו שהרי שטרות פטורין עליהם משמירה וכ"ש בכה"ג שאין שום הפסד ללוה באבדן שטרו ואם אינו מאמינו מי עדיף ממשכון שטוען המלוה שנאנס שהמלוה נשבע ונוטל. ולכאורה אין שום טעם לסברת רב ושמואל. אך נראה שסברת רב ושמואל דניהו דאשתעבד הלוה לפרוע בשטר לכתוב עליו מכל מקום מאחר שיש חשש פן ימצא המלוה שטרו ויתבענו אח"כ כשיאבד הלוה שוברו יש לנו לומר שלא נשתעבד ע"ד כן ונוכל לומר אילו הי' הלוה יודע שיצטרך לשלם לו ויוטל עליו לשמור שוברו ומעותר מזה הפסד ללוה יש לנו לומר שלא הי' מתרצה הלוה להשתעבד שישאר כל ימי חייו בדאגה אלא דלעומת זה יש לומר איפכא שאלמלא הי' המלוה משים אל לבו שכשיאבד שטרו יפסיד מעותיו לא הי' מלוהו. וכיון שהמלוה ע"ד כן הוציא מעותיו א"כ אין כח ביד הלוה לזכות בשל חביריו כי אם באופן שנתן לו שהרי המלוה לא זיכהו כי אם באופן שרוצה. וא"כ כשאין עושה כרצון המלוה המעות גזל הם בידו. אלא דמ"מ רב ושמואל אזלי טפי בתר אומדן דעת לוה מאומדן דעת אלוה משום דהמלוה מסתמא היה נכנס לספק זה שבודאי לא ענה ע"ד המלוה שיאבד שטרו שהרי כשיאבד שטרו בלא"ה אינו בטוח ממעותיו שהני יכפור בו הלוה ומלוה לא מהימן ליה ללוה כדאיתא פ' המפקיד ולכן יש לנו לומר שהמלוה לא מסיק בדעתיה שיאבד שטרו שאילו עלה ע"ד שיאבד שטרו לא היה מלוה כלל. ולכן יש לנו לומר שהמלוה היה סבור וקיבל אף אם יפסיד לגמרי באבידת שטרו אף שיודה לו הלוה בשביל שיחוש הלוה מהפסד והמלוה אין לנו לומר שהיה נמנע בשביל חשש זה אחר שגמר בדעתו להלוותו דהמלוה ודאי אינו חושש לאבידת השטר שאילו היה חושש לאבידתו של שטר מסתמא לא היה מלוהו ולכן ס"ל לרב שמואל דאזלינן בתר אומרנא דדעת לוה שלא נשתעבד לפורעו באופן שיהיה אפשר לבא לידי הפסד אלא דמ"מ יש מקום לומר שהמלוה לא נתן מעותיו ע"ד שיפסיד אם יאבד שטרו אף אם יודה לו הלוה דניהו דנכנס למקום הספק אם יאבד שטרי דספור בו הלוה וגם לא ביקש להאמינו בלא שטר מ"מ עכ"פ ניחא ליה למלוה שאם מתרמי שיאבד המלוה שטרו שעכ"פ כשיודה לו הלוה יפסיד אלא דרב ושמואל אזלי בתר אומדן דעת שודאי הלוה לא שעבד עצמו ע"ד שיקבל שובר מן המלוה דא"כ יצניע המלוה השטר בכוונה וימתין עד שיאבד שוברו והדר מפיק ליה ומצורף לזה חזקת ממון של לוה ולכן ס"ל שע"ד כן נשתעבד הלוה בשטרו שלא יפרע לו עד שיחזיר לו שטרו

ולפ"ז מובן שפיר דאתקפתי' דאביי דניהו דאמרת סברא לכתוב שובר דאל"כ אבד שטרו של זה יאכל הלוה וחדי. וע"כ באת לומר שלא נתרצה המלוה ע"ד כן שמעלה גם בדעתו כשיאבד שטרו ויודה לו הלוה אף שרחוק הוא שיחשוב המלוה לתקן זאת דמסתמא לא מהימן לה בלא שטר. וחששא רחוקה שיודה לו הלוה אחר שיאבד שטרו אדרבה נימא אבד שוברו של זה ויש לנו לומר שהלוה לא נשתעבד ע"ד כן שישמור שוברו והמלוה לא היה מקפיד בזה שאינו מעלה על לבו אבידת שטרו ושיודה לו הלוה אח"כ ולכן יש לומר יותר שאפי' אם היה המלוה יודע שבאבידת שטרו לא יתפרע אף בהודאת לוה מכל מקום היה מלוהו לפי שאחר שהוסכם אצלו להלוותו מאיזה טעם א"כ יש לנו לומר דמסתמא אף אם היה יודע שיפסיד באבידת שטרו לא היה נמנע מלהלוות ואילו היה המלוה מתנה עם הלוה שכשיאבד שטרו יחוייב לשלם לו אפשר שהיה נמנע ולכן מתקיף לה אביי והשתא אמר רבא עבד לוה לאיש מלוה והטעם לפי שהלוה צריך למעות יש לנו לומר שאפילו התנה המלוה עמו כשיאבד שטרו ויודה לו יצטרך לשלם לו מסתמא היה הלוה מקבל עליו גם את זאת. כן נ"ל ברור פירושא דשמעתא דלא תליא כי אם באומדן דעת לוה ומלוה וכאמור

ואפשר להוסיף בזה נופך. דרב ושמואל לשיטתם דס"ל מלוה ע"פ אינו גובה מן היורשים. ומשמע ודאי כיון דס"ל שעבודא לאו דאורייתא רק חובת גברא הוא לפרוע. וא"כ במת נפקע חיובו וע"כ גם עונש אינו עליו, משא"כ לדידן דקיי"ל שעבוד דאורייתא לא יפטור מחיובו לעולם. ואין להאריך בזה

ב והשתא דאתינן להכי נחזי אנן בנדון דידן הכל תלוי אם נאמר שבאופן הלזה נשתעבד הלוה למלוה. א"כ הספק בזה שנוכל לומר שע"ד כן לא נשתעבד שיפרע לו כשיאבד שטרו ויש לו חשש הפסד דאף שנזכר בגמרא טעם דעבד לוה אינו מועיל רק שהלוה מקבל עליו לשמור שוברו אבל [לא] שיהיה לו חשש הפסד כשימצאנו אחר וכאמור

אך שתי תשובות בדבר. חדא שהדבר ידועה בענין זה שנותנין כ"י ורשום ברישא דמגילתא והנשאר חלק עד החתימה הוא בכדי שיכתוב המלוה עליו שטר חובו וענין החוב והמלוה יוכל לכתוב כל חיזוקים שבעולם באות נפשו שע"ד כן נותן לו שהוא מאמין למלוה שלא יעשה לו עול לחתוך רישא דמגילתא ולכתוב סך גדול יותר. אבל הרשות בידו לכתוב כל שופרא דשטרי כגון נאמנות וכדומה ומה"ט נ"ל עיקר ג"כ כדברי הסמ"ע (בסי' מח) שהשיג על הע"ש שכתב בהוציא ח"י חלק וסובר הלבוש שאינו יכול לטעון עליו ויוכל לומר ממנו נפל. והסמ"ע השיג עליו שדרך העולם שיאמין הלוה למלוה עד שיצרף לחשבון. וכן נ"ל דודאי דרך שיאמין הלוה למלוה כדאמרינן (פרק המפקיד דף ל) הלוה מהימן למלוה שהרי הדרך שהלוה מוסר משכון למלוה שוה כפלי כפליים. ואם המלוה אומר שנאנס צריך לפרוע לו חובו. ועוד דהא יש למלוה מגו דאי בעי כתב מלי' מאי דבעי

והש"ך וד"ז רבינו באורים ותומים כתבו דהוי מגו להוציא ואני אומר אם כדבריו היאך מצינו בשטר שביד שליש דשליש נאמן לומר שהשטר הופק מן המלוה ונאמנותו של שליש עיקרו מכח מיגו דהימני' שהיה יכול למוסרו לזה שאומר ששלו הוא ונימא ג"כ דהוי מיגו להוציא אלא ע"כ כיון דיש דררא דממונא ויש שטר לפנינו אלא שהספק ממי בא לידו נאמן השליש לברר הספק מאחר דהימני' מעיקרא והה"ד גמי בח"י חלק כיון דלנפילה לא חיישינן וע"כ בתורת התחייבות בא לידו והימני' מעיקרא ודאי יש להאמינו במגו דאי בעי כתב עלי' מאי רבעי. ולא דמי לשטרא זייפא דלפי דכרי המלוה גופא אין השטר מחייב את הלוה בכלום. אבל זה שכא להחזיק החיוב שאומר בח"י הלוה שניתן לו ע"ז ודאי מהני שפיר דהימני' ואית ליה מגו דאי בעי כתב עלי' מה שאומר. א"ה גם עכשיו הוא מפורש שח"י הוא השטר על סך זה ודמי קצת למיגו להוציא היכא דמסייע ליה שטרא. ועוד יש לחלק דמיגו דבידו עדיפא והארכתי בזה החילוק בקונטרס יעלת חן (סי' ס"ז) בכ"י שעדיין לא בא בדפוס ואין להאריך כאן בזה

ומה שהביא הש"ך (בסימן סט סקי"ז) בשם אביו הגאון ז"ל מדאמר בש"ס בכתובות (דף כא) אבל אמגילתא לא דילמא משכח אינש דלא מעלי וכתב עלי' מאי דבעי הא בלא כתב נמי יוכל לתובעו כמו שירצה אני אומר דפת"ח. אבל לדון שתי תשובות בדבר. חדא דודאי עיקר הטעם דמהימן משום דהימני' ולא הוי מיגו להוציא היינו משום דכיון דלנפילה לא חיישינן ובודאי בתורת התחייבות בא לידו ונאמן במגו לפרש דבריו. נמצא שלפ"ז שעיקר נאמנות שלו הוא מטעם דהימני' שהרי היה יכול לכתוב עליו כרצונו. נמצא אם לא היה דין המשנה הוציא עליו כ"י שפיר היה יכול להראות ח"י אמגילתא. א"כ בודאי לא היה מועיל ח"י חלק שיכול לומר שהראה ח"י ומצאה זה אבל דברי השמ"ע אינם אלא לפי האמת שאין להראות ח"י אמגילתא משום דילמא כתב עלי' מאי דבעי וא"כ אין לתלות בנפילה דמזהר זהיר בי' פן ימצאו אינש דלא מעלי וכתב עלי' מאי דבעי. וא"כ אילו לא היה הדין בעולם דלא לכתוב ח"י אמגילתא בודאי היה יוכל לומר שחתם אמגילתא. ודברי הסמ"ע אינם אלא לפי האמת דכל אדם נזהר שלא לחתום אמגילתא. וכשצריך להראות ח"י מראה דוקא אחספא וא"כ אדרבה לא שייך לתלות בנפילה כלל. שהרי הזהירו חז"ל שלא לכתוב ח"י אמגילתא וא"כ בהכרח לפרש הטעם משום ח"י דמשום זה צריך ליזהר ולולי הטעם