שו"ת מהרא"ל צד

נאמינהו שוב על שבועת מלוה שהוא חשוד לאותו דבר עצמו אף גם מכאן מוכח שאינו כן דהא מפרש דלהכי מודה במקצת נשבע ולא אמרינן שישבע לשקר ג"כ משום דלא חשוד אשבועתא. ומוכח כן מדרב אידי דכשר לעדות. ולדברי מהר"ם לובלין הראיה לסתור דאדרבה כי משתמיט ישבע נ"כ משום אשתמוטי. אלא ודאי ליתא לדברי מהר"ם בזה. וע"כ הטעם דבמלוה דיינינן ליה שלא נשבע לשקר כלל. משא"כ אי הטעם משום אשתמוטי וזהו קושיא גדולה ועצומה על השערים. ולפום רהטא הי' נ"ל שלא אמצא מקום ליישבה ברם צריכין אנו למשכוני נפשין על בעל השערים שהי' גאון קדמון וי"ל דבודאי צ"ל הטעם משום אשתמוטי דבוודאי עיקר הטעם אף שטוען לא לויתי כלום ודרך משל אם אמר אתמול נתתי לך מעות בהלוואה וזה משיב להד"מ אין לדונו לזכות אם באו עדים שנתן לו אתמול מעות דנימא דמתכוין שהמעות הי' שלא בהלואה מפני שחייב לו כנגדו דא"כ היה לטעון בפירוש ול"ל לומר להד"מ וכמו אם נשבע שלא נתן לו אתמול שום דבר ובאו עדים שנתן לו מעות פשיטא שנפסל דמיגרע משבועת ביטוי ולא אמר השערים רק דס"ל מסתמא בד' השבועה בכל אופן היותר מאומת בכדי שלא תהא שבועת שקר. ולכן ב"ד מסתמא אין מפרשין לו נוסח השבועה כי אם שאינו חייב לו כלום כדי שיצא ידי שבועה אף אם לוה לו ויש לו בידו כנגדו ולכן ס"ל דלא מפסל אף אם באו עדים שלוה שלא נשבע אלא שאינו חייב לו כלום, וא"כ י"ל דשפיר מוכח דכופר במלוה כשר לעדות אם איתא דלא אמרינן סברא אשתמוטי. א"כ בכופר ואומר לא מסרת לי מעות מעולם ובאו עדים שלוה לו מעות הי' נפסל משעת כפירה אלא ודאי לא משגחינן בכפירת מלוה כלל דאמרינן שאין דעתו לכפור כלל רק אשתמוטי ולכך אינו מדייק לטעון בדיוק עד שעת שבועה שמדייק לישבע באמת ולא יש מקום לפוסלו כי אם בשביל השבועה והב"ד פוסקין לו שבועה אינו כי אם שאינו חייב לו וע"ז י"ל בקושטא קא משתבע וא"ש א"כ ממילא גם סוגיא דב"ק ניחא דמוכח דהיכא דשייך אשתמוטי לאו כפירה היא כלל

ועוד י"ל דגם להרי"ף בשערים משכחת לה שיפסל במלוה לפי הטעם שכתבתי דדיינינן לי' לזכות שיש לו כנגדו ממקום אחר א"כ נראה לפמ"ש שהנגזל יצטרך עם אחר לפסול לגזלן א"כ זה שהלוה לו שיודע ועד שאינו חייב לו כלום כנגדו ודאי יכול הוא לפוסלו אם מעיד מחדש ואם כפר לשנים בודאי יכולין הם לפוסלו ולא אמר השערים רק שעדים אחרים שמעידין שלוה לו אין יכולין לפוסלו. אבל המלוה שנשבע נגדו ודאי הוה ע"א וא"כ אם היה מיפסל בכפירה לחוד הוי משכחת בכופר במלוה שע"י כפירתו נפסל והיינו בצירוף המלוה עם אחר שהעיד ג"כ שגזל וכה"ג פסול וגם נ"מ למלוה עצמו שאם חתם עמו הלוה הכופר על שטר א' הרי לדברי המלוה הלוה פסול ומרב אידי משמע דכשר לעדות בכל גווני א"כ מוכח טעמא דאשתמוטי ומ"מ שפיר מדייק השערים דלכך לא תני שבועת מלוה דלא משכחת לה הכחשה רק מבעלי דינים עצמן ובכה"ג ודאי יודה הרי"ף בשערים ולא קשה מידי

ג ובלא"ה מה שהוקשה למעלתו דילמא מיירי שכפר חוץ לב"ד לא קשיא דהא התוס' תירצו דלהכי לא נקט שבועת מלוה משום דשבועה דקרא בפקדון כתיב א"כ מיירי בשבועת הדיינין שהב"ד משביעין והוא ע"י כפירה בב"ד וא"כ פריך שפיר דבכפירה לחוד יפסל

ועוד י"ל בדעת הרב רמ"א דאף שסובר בפקדון יכול להתנצל שרוצה לשלם י"ל דדוקא דנתברר הדבר קודם שפסקו לו שבועה יכול להתנצל אבל אם יצא מב"ד בכפירה דהיינו בענין שפטור משבועה דהיינו כשלא טען התובע טענת ברי ונסתלק מן הב"ד בכפירה מודה רמ"א שפסול בפקדון היכא דליכא למימר אשתמוטי, ובמלוה כה"ג כ"ש וא"כ יתפרש דרב אידי אף בלא נשבע. ולפ"ז קושית הש"ס בכפירה הוא דאיפסל היינו בנסתלק מב"ד בכפירה לחוד הוא דאיפסל ול"ל שבועה ומשני דקאי באגם דלא נפסל בכפירה לחוד. ולפ"ז י"ל בנשבע נפסל בשעת כפירה ולא דיינינן דמעיקרא כיון משום אשתמוטי כמו במלוה דשייך אשתמוטי טפי אלא שזהו דחוק. ולכן צריך לפרש דגם בפקדון לא נפסל למפרע לדברי ריב"א רק באופן דלא הוי אשתמוטי כיון דהאי שעתא הוה בידי' וכדמוקי הש"ס

סימן כז

שאלה ראובן לוה מעות משמעון ונתן לו ע"ז כ"י באופן הלזה שלמעלה ברישא דמגילתא נכתב על סך כך וכך והחתום חתם את עצמו באמצע בכדי שיוכל הבעל השטר לכתוב עליו שט"ח. ומחמת שערורי' ורעש ומלחמה שהיה באותה העיר נאבד כ"י הלזה והחייב מודה שהוא חייב אך שטוען שאינו רוצה לפרוע דילמא משכח אינש דלא מעלי וכתב עליו מאי דבעי

א תשובה בראשית ההשקפה הי' הדבר קשה להוציא מיד החייב ובתשובת צמח צדק (סימן יו"ד) נזכר כעין זה בממר"ה שנאבד ומסיק שיתן לו המלוה שטר אחריות כפי מעות שפורע מאחר שאפשר שיחתוך שורה ראשונה ויכתוב עלי' מאי דבעי גם יש חשש איפכא שאם יתן שטר אחריות יוכל הלוה לעשות קנוניא עם אחד שיתן לו הלוה ח"י בכרי שיתבענו שנית כדי שהמלוה יצטרך להחזיר לו מה שקיבל עליו ותמיהני שלא זכר מחשש זה הרב בעל צמח צדק ואפשר שהממר"ם הי' מקויים בעדים ונכתב בו זמן דאין חשש לקנוניא שהעדים לא יחתמו על ממר"ם מוקדם אלא שלא הי' לו לסתום וצריכין אנו ללון לעומקה של הלכה לברר להוציא דבר לאמיתו וגם כפי פשט ההלכה אפשר שאין המלוה יוכל לכוף ללוה לקבל שטר אחריות. דאם מצינו בגמרא דעבד לוה לאיש מלוה וצריך לשמור שוברו מ"מ לא יחוייב מזה שיסמוך הלוה על שטר אחריות למיקם בדינא ודיינא עם המלוה

והנה כפי הפשט הגמרא (ב"ב דף קעא) כי הא דרב יצחק בר' יוסף כו' א"ל הב לי שטראי א"ל שערך אירכס לי אכתוב לך חברא א"ל הא רב ושמואל דאמרי תרוויי' אין כותבין שובר, א"ל מאן כו' הא ר' יוחנן ור"ל דאמרי כותבין שובר ומסתברא דכותבין שובר דאי ס"ד אין כותבין שובר אבד שטרו של זה יאכל הלה וחדי מתקיף לה אביי ואלא מאי כותבין שובר אבד שוברו של זה יאכל הלה וחדי אמר ליה רבא אין עבד לוה לאיש מלוה

והנה כפי הפשט מאחר דרב ושמואל ס"ל אין כותבין שובר ואין צריך לפרוע א"כ אף דמסיק עבד לוה לאיש מלוה לא מצינו חיוב על הלוה כי אם שמחויב לשמור שוברו. וזהו דוקא בענין שמספיק לו שמירח השובר לצאת מידי הפסד. משא"כ היכא שלא יספיק לו שמירת השובר לצאת מידי הפסד, י"ל לכ"ע אין כותבין שובר ואפילו שטר אחריות לא מצינו שמחוייב הלוה לקבל מן המלוה כי יוכל לומר לא אזיל למיקם בדינא ודייני שהרי כלל גדול בידינו אפושי פלוגתא לא מפשינן

אמנם כן בתר עיון נראה דודאי מחוייב הלוה לשלם ולא יאכל וחדי והוא דהא יש לתמוה בקושית אתקפתא דאביי שמתקיף לה אבד שוברו של זה יאכל הלה וחדי כאילו שקלן בפלס אבד שטרו של מלוה לאבד שוברו של לוה והלא הפלא ופלא. שהרי לא קרב זה אל זה כלל. שבודאי באבד שטרו של מלוה אינו דין שיפטר הלוה מחיובו ויאכל וחדי ויהי' לוה רשע ולא ישלם אבל זה החשש של אבד שוברו אינו אלא חששא רחוקה שיאבד שוברו והמלוה יצניע השטר בכונה בכדי לתובעו ויודע למלוה שאבד שוברו ואם המלוה איש אמונים לא יעשה כזאת אבל הלוה חיובו בבירור הוא ואין לו טענה להיות לוה רשע. ועוד תימא סברת רבא משום עבד לוה ולא מצינו סברא זו כי אם בשעה שצריך למעות אבל לאחר פרעון וכי לעולם יהיה עבד. וגם סברת רב ושמואל גופי' צריך להסביר שיאכל הלוה של המלוה. מה שיודע שאינו שלו וחדי: