שו"ת מהרא"ל צג

אך לב דעתי מה שעלה על דעתו דהשערים סוברין גם בפקדון לא נפסל אם לא שנשבע ג"כ על הפקדון ובודאי אם כן הוא צריך נגר ליישב הסוגיא דב"ק שמורה בעליל שאינו כן. אך לא כן אנכי עמדי כי אין כוונת הרי"ף כן דבמלוה לא נפסל אפילו בשבועה. אבל בפקדון פשיטא שנפסל בכפירה לחוד דהוי גזלן עלי' היכא דאיכא למימר אשתמוטי ופשיטא שפסול לשבועה שהרי אפילו משחק בקוביא פסול לשבועה במשנה ובזו נדחו דבריו מה שהקשה על הריב"ש שסובר דנשבע לשוא לא נפסל כי אם בשבועה דלהבא מ"מ לעדות מיפסל והקשה לי מאי פריך בכפירה הוא דמיפסל נימא דלשבועה לא יפסל וכתב שיש לו שני ישובים לזה ולדידי אין התחלה לקושיא דנעשה גזלן עליו והרי מבואר במשנה דאפילו משחק בקוביא שהוא גזלן דרבנן חשוד על השבועה וכ"ש גזלן דאורייתא ומה שביקש ליישב דברי השערים ע"פ דעת הריב"ש שסובר דלעדות מיפסל לא ידענא איך ניישב קושית הש"ס דקאמר בכפירה הוא דמיפסל והיינו לשבועה אבל לפמ"ש לא קשיא כלל דבודאי בפקדון נפסל בכפירה לחוד שהרי גזלן הוא (ואיך) [אף] לשבועה פסול אלא דכופר במלוה ס"ל דכשר אפילו נשבע והוא דקאמר התם תדע דאמר ר' אבין הכופר במלוה כשר לעדות בפקדון פסול לעדות לא ס"ל כפירוש רש"י שפירשה דאי באשתבע מה לי מלוה מה לי פקדון אלא הדבר כפשוטו דכיון דפסול לעדות ע"כ גזלן הוא וגזלן פשיטא דחשוד על שבועה ואף שבמרדכי פ' אד"מ כ' בהגמ"ר דהך דכופר בפקדון היינו בשבועה מ"מ י"ל אינו כן דעת השערי'. גם יש ליישב שכוונתו בשבועה היינו היכא דליכא עדים דההיא הוי גבי' כגון דקיימא באגם דבזו לא נפסל בלי שבועה כמבואר פ' הגוזל. והטעם דבמלוה אע"ג דנשבע מ"מ אפשר שחייב לו כנגדו וכ"כ בגדולת מרדכי שם ואע"ג דהאומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי ולא תלינן שחייב לו כנגדו היינו דוקא לענין שנתחייב ע"פ הודאתו אבל מ"מ לא מיפסל ודלא כתשובת מהר"ם לובלין שנתן טעם דאף בשבועה י"ל דמשתמיט והיא תימא איך יכשירו לשבועה כיון דכבר חשוד שנשבע משום אשתמוטי לשקר אלא ודאי כמ"ש דהטעם די"ל באמת נשבע שחייב לו כנגדו משא"כ בפקדון שנשבע שהפקדון שלו וזה בודאי לשקר נשבע שגוף הדבר אינו שלו

ואי קשיא הא קשיא לי על תשובת רמ"א (סימן לט) שכתב ליישב דברי ריב"א שכתב המרדכי סנהדרין סי' תרצ"ג וז"ל ומצאתי משם ריב"א דהה"ד הנשבע להכחיש את העד אע"פ שפטר עצמו בשבועתו מיהו לאלתר נפסל מכאן ולהבא לעדות ולשבועה שהרי בע"ד והעד אומר דשקר נשבע ודוקא בפקדון אבל לא במלוה ועל זה שאל השואל בתשובת רמ"א אם נשבע מה לי מלוה מה לי פקדון כדאיתא פ' הגוזל ע"כ כיון ג"כ לגמרא הנ"ל ורמ"א תירץ לו דבפקדון נפסל למפרע משעת כפירה אבל קודם שנשבע לא מיפסל די"ל שהי' רוצה לשלם וכדאיתא בגמ' פ"ק דמציעא ע"כ ולדידי' ודאי קשיא דמאי פריך מהך דשבועת הפקדון נימא דודאי רב ששת אמר שפיר דנעשה עליו גזלן לענין אונסין דאפילו הי' רוצה לשלם מ"מ חייב באונסין ומ"מ חשיד לא הוי כיון שאינו אלא חמסן וכמ"ש בגמרא. ובהגמרא גופי' לא קשיא כלל דגמ' לא אמר רק אם כפר בפקדון ולא רצה לישבע ורוצה לשלם לא מיפסל ע"ש דשם מיירי שאמר בפירוש שרוצה לשלם אבל בסתמא שפיר ולא גילה בדעתו שרוצה לשלם ובאו עדים שהוא תחת ידו נפסל מיד ולא דיינינן ליה לזכות שהיה רוצה לשלם. אבל רמ"א שסובר דיכול לתרץ דבריו שהיה רוצה לשלם א"כ מאי פריך דמכפירה הוא דמיפסל הא אכפירה יכול לומר שהיה רוצה לשלם ולכן צריך שבועה

ב מיהו גם זה יש לתרץ דמשמע לי' דר"ש על שבועת פקדון דוקא מכח שבועה נפסל. ואם איתא לדרב ששת א"כ נפסל מכח הכפירה משעת כפירה ומשמע לי' דומיא דאינך דלא מיפסל רק מכח שבועה וסימנין לזה בדברי רש"י ופירושו ד"ה ואם איתא כו' דמשמע לי' דלא מיפסל עד שעת שבועה כי הנך ואם איתא כו' הא משעת כפירה איפסל לי' ע"כ והיא תמוה לכאורה הפשיטות מנ"ל לפרושי הא אין שבועה כי אם על כפירה ואי איפסל בכפירה ל"ל לשבועה כלל והוא קושיא אלימא טפי אלא נראה דגם רש"י ס"ל בכפירה לחוד אין לפוסלו שמא רוצה לשלם כשיפסקו לו ב"ד שאז נתבררה כפירתו למפרע משעת כפירה. אלא שיש לתמוה לפי' הרא"ש גופי' שפירש בהדיא דכופר בפקדון פסול בלא שבועה. גם י"ל ע"פ מה שהוקשה למעל' דלפמ"ש רמ"א בתשובה ומהר"ם לובלין (כעת לא מצאתיו בתשובת רמ"א והר"ם לובלין) דאכפירה שחוץ לב"ד לא נפסל (בכפירה שחוץ לב"ד) היינו משום דחוץ לב"ד אין רוצה לגלות טענותיו ויכול לטעון מה שירצה עד עמדו לפני הב"ד למשפט. אבל ודאי כשנשבע הוכיח סופו על תחילתו דמשעת כפירה איפסל ליה. ולזה נתכוון רש"י דמשמע דומיא דאינך. וא"ש. מיהו בכפר בב"ד נפסל שהיא כפירה גמורה ונחשב לגזלן ומשני דקאי באגם דלאו כפירה היא כלל ולא נפסל עד שעת שבועה

מיהו ליישב קושיא זו י"ל בלא"ה דהא קשה לפמ"ש התוס' (בב"מ דף ה:) דגזלן לא מיפסל לשבועה אלא מדרבנן. וא"כ מאי קושיא הא משעת כפירה איפסל לי'. הא בשבועות (בדף מז) מסיק תני פסולא דאורייתא ותני פסולא דרבנן. א"כ מאי קושיא דמשעת כפירה איפסל הא משעת כפירה גזלן לא מיפסל אלא מדרבנן ומתניתין ברישא נקט פסולא דאורייתא ולכן נ"ל עפמ"ש התוס' דליתני שבועת מלוה וי"ל בפשיטות דלא תני שבועת פקדון אלא משום דבלא"ה תני שבועת עדות ושבועת הפקדון בדרך לא זו אף זו דלא מבעיא שבועת עדות דחזינן דאין שבועות חשובות בעינן שהרי ללא תועלת נשבע לשקר. אלא אפי' שבועת הפקדון שאחר כך שנתברר הדבר ע"כ הוציא הגזילה מתחת ידו ואחר ששילם הוי סד"א דאע"ג דהחזיר. הגזילה עפ"י ההכרח לא יוחשב עוד לחשוד קמ"ל דמ"מ כיון שלא הוציא הגזילה אלא בהכרח אחר שנתוודע שנשבע לשקר עדיין חשוד. א"כ לא תני שבועת פקדון [אלא] לרבותא. א"כ אין קושיא דליתני נמי שבועת מלוה דאין צריך ואי קשיא ליתני מלוה ולא פקדון לאו קושיא הוא כלל דמאי אולמא מלוה מפקדון וגם התוס' נראה שלא כיוונו לתרץ אלא דלהכי נקט טפי פקדון ממלוה. וזהו דוקא אם הם בגדר א' ניחא טפי למיתני פקדון משום דכתיבא בקרא אבל אי בפקדון נפסל משעת כפירה ואינו בא בכח השבועה לבד ודאי טפי הו"ל למיתני מלוה וא"כ לא קשה מידי וגם אם יסבור השערים דגם בפקדון לא יופסל כי אם בשבועה פריך הגמרא שפיר דמ"מ אחר שנשבע נפסל גם מכח גזילה א"כ טפי הו"ל למיתני מלוה. אלא דלפ"ז צריך לפרש מאי דאמר הכופר במלוה כשר לעדות אפילו נשבע ובפקדון פסול לעדות בנשבע דוקא. והטעם דכל זמן שלא נשבע לא נתבררה כפירה דשמא רוצה לשלם וא"כ אינו מיושב התירוץ וזהו קשה ו"כ לדברי רמ"א שסובר דבפקדון בעינן נשבע דוקא א"כ היכא קאמר תדע הא ע"כ הא דכשר לעדות במלוה הוא משום דאין הוכחה גמורה שנשבע לשקר ובפקדון פסול לעדות משום דבודאי נשבע לשקר, א"כ מאי תדע דקאמר. ודוחק לפרש דה"ק הכופר במלוה כשר לעדות משעת כפירה עד שעת שבועה ובפקדון פסול לעדות משעת כפירה מיהו כל זמן שלא נשבע לא נתבררה כפירתו דשמא רוצה לשלם ואינו בגדר כופר עד שישבע. ומוכח מזה דבמלוה י"ל אשתמוטי אינו פסול כי אם משעת שבועה אבל בפקדון אם נשבע לא דיינינן לי' ג"כ לזכות שבתחילה רצה לשלם והעלים במסכיתי' ולא נפסל כי אם משעת שבועה וזה יתכן לדברי רמ"א אבל לשערים דס"ל דכופר במלוה כשר אפילו נשבת א"כ אין הטעם משום אשתמוטי דבנשבע לא שייך אשתמוטי וע"כ כשר מטעם דאמרינן דיש לו כנגדו מסתמא אצלו ולא מפקינן גברא מחזקתי' א"כ מהו תדע. ולכן י"ל כמ"ש לעיל דבפקדון מודה השערים דנפסל בכפירה לחוד דהוי גזלן אלא דעדיין קשה דבב"מ (דף ה) מסיק במלוה דשייך אשתמוטי תדע דאמר רבה הכופר במלוה כשר לעדות בפקדון פסול לעדות ומנ"ל לומר אשתמוטי דילמא לא אמרינן אשתמוטי ובמלוה טעמא אחרינא איכא דהא בנשבע דלא שייך אשתמוטי נמי כשר לעדות

ואין לומר כסברת ר"מ לובלין (בתשובה נח) שגם בנשבע שייך אשתמוטי דמלבד מ"ש לעיל שדבריו תמוהים איך