שו"ת מהרא"ל פח

יפלו לפני היבם ולפיכך תהי' ספק מגורשת אע"פ שלא הגיע גט לידה הואיל וזכה לה אחר עכ"ל ונראה שהוציא כן מלשון הש"ס דקאמר כיון דסניא לי' שלא בלשון ספק וברחמא לי' קאמר זימנין דרחמא לי' משמע דרוב פעמים סניא לי' אלא דקשה כיון דרוב פעמים הוא זכות למה לא ניזל בתר רובא ולא תצטרך חליצה וצ"ל כיון דאיכא מיעוט רחמא לי' אמרינן סמוך מיעוטא דרחמא לחזקה דיבום והוה ספיקא כדאיתא בפ' האשה בתרא [והנימוקי יוסף הקשה] נשאל אותה אם היא רוצה ותירץ הרא"ה דכל מידי דהוה חובה אע"ג דכי יודע אמר [ניחא לי אין זכין לו למפרע] וא"כ י"ל דאע"ג דרוב שונאות מ"מ כיון דאיכא מיעוט אוהבות לאו זכות גמור הוא עכ"פ [בפ' האשה] רבה (דף צ"ג) בעי למימר דלא דייקא משום דרחמא לי' כיון דמכל מקום אפשר דרחמא לי'

ומ"ש מעל' בענין מטי לידה דלדעת הרי"ף בעינן מטי לידה מחיים תמהני מאד איך לא ראה אור בהיר בספרי גט מקושר אשר ת"ל תהילתו מלאה הארץ ומשם בארה [בסדר גט שני אות כ"א] כל הצורך בזה והרי הרי"ף בעצמו הביא הבעי' דמזכה גט [ואי בעינן] מטי ליד' ודאי דלא הוה גט והדבר מבואר דבזכי גם הרי"ף מודה וכמ"ש הרמב"ם ובספרי גט, מקושר בארוכה ועוד דכאן שהיבם לא נודע איה מקומו פשיטא דהוה לזכות ולא נאמר רחמא ורוצת להתעגן עד שתמצאנו דהא במדיר אשתו מתשמיש המטה שבוע אחר יוציא ויתן כתובה אלמא שאין דעת הנשים נוחה לסבול עיגון אפי' זמן מועט כ"ש כאן שלא נודע מה היה לו

ועוד דבזמן הזה שידוע שלא ימצא אחד מני אלף שמיבם והוא כפלא בעיני העולם ועיין תה"ד [סימן ר"כ] דעבדו תקנות הקהילות להרחיק היבום אין לומר כלל שתתן דעתה להתיבם דמסתמא היבם יהי' מרובא דרובא שאין מיבמין לכן אפילו אין לו אשה הוה זכות מכ"ש כשנצרף לזה דעתינו דכיון דהוה ספיקא ואי אפשר ביבום הוה זכות ודאי

אמנם בהא דכתיב בדברי כ"ת שהאשה היתה קטנה דכבר נודע מחלוקת ישינה אם קטן יש לו זכות מן התורה בדעת אחרת מקנה ואם אין לו זכי' מן התורה יש בזה מקום עיון ומעכ"ת חשב להביא ראי' מהא דמתגרשת בד' אמות ובודאי שכן הוא לפי פשוטן של דברים וגם בט"ז י"ד (סימן ש"ה) מודים הש"ך וט"ז דבזכי' גמורה מהני שפיר לקטן ולא חשו לפוסקים דס"ל דאין זכי' מן התורה אפילו בדעת אחרת ודעת הש"ך אפילו לכתחילה מותר לפדותו ע"י אחרים ובט"ז חולק משום דלא מיקרי זכות וכן העליתי בתשובה [והוא בתשו' משיבת נפש מהד"ת סימן מ'] והלכה כהט"ז וסתרתי כל דברי הש"ך בנה"כ מ"מ פשוט להם דזכי' דרבנן מהני לאפקועי פדיון שהוא מן התורה

אמנם יש לסברא לחלק דלענין ד' אמות א"צ עקירת דבר מן התורה דהא הא דחצר קונה לאדם היינו משום דחצירו כידו וידו קונה לאדם שהוא גופו לכל דבר שקונה ומוכר שחצירו שיש בו כח השתמשות הוה נמי כמו ידו א"כ אין הפרש בין שיש לו בחצר כח ההשתמשות מן התורה או שהוא מדרבנן יש לו ג"כ כח הלזה וכיון שעכ"פ הוה ידו ממילא בזרק לה גט לחצירה הוה כידה שהרי כבר נעשה ידה ואין הפרש בין שהוא ידה מן התורה בין שהוא מדרבנן בין כך ובין כך יש בחצרה או בד' אמות שלה כח ידה א שקנתה מדרבנן הוה ידה שמשתמשת בו כמו בידה שהוא חצר דאורייתא אבל שליחות וזכי' שאין זכי' בגוף השליח רק דיכול לזכות לחברו דהוי כאילו עשאו המשלח שליח ובקטן אין שליחות רק דיכול לזכות לקטן ואי אמרינן מדרבנן זוכה י"ל ודאי בנתן חפץ וזיכה לקטן יש לו זכי' מדרבנן וזוכה אבל כיון דאין שליחות לקטן א"כ לא אלים כ"כ שתוכל להתגרש ע"י שמזכה לה הגט שהרי הזכי' אינו בגוף השליח לענין שנאמר כבר נעשה שלה מן התור' שאין כוונת הגט זכות גוף הגט רק הכריתות ובעינן לזה שליחות מן התורה או זכי' מדאורייתא שיזכה לה הגט ואם אינו מועיל זכי' מן התורה אף בדעת אחרת מקנה רק מדרבנן י"ל לענין כריתות אין יכול לזכות לה הכריתות בכח הזכי' דרבנן ועמ"ש בספרי גט מקושר

מיהו נראה כיון דתופסין דהוי זכי' א"כ הגט לה כחפץ אחר ואית לה זכי' מדרבנן וכיון שזכה בגט הרי בא לרשות' וממילא מתגרשת גם רוב פוסקים ס"ל בדעת אחרת מקנה יש לקטן זכי' מן התורה רק הר"ן ס"ל בקדושין פ' האיש מקדש די"ל גם בדעת אחרת מקנה לא הוי רק קנין דרבנן וגם רש"י בסוכה [דף מ"ז:] כתב דינוקא מיקני קני מדרבנן אלא שתימא על הר"ן שסותר עצמו דבפ"ק דקדושין בהך דאומר אדם צאי וקבלי קדושיך כתב כדברי התוס' בפשיטות בדעת אחרת מקנה קני מן התורה ועוד דהתוס' כתובות [דף י"א] כתבו דבדבר שיש זכות גמור יש שליחות לקטן ויען כי לא רבים יחכמו להבין עומק מחשבות של רבותינו בעלי התוס' נסביר למילתי' בדדמי והיא דהדבר שצריך לו דעת ואמירה של הקטן כגון לעשות שליח שאין כח לשליח [בלא רשותו של הקטן] אמרינן דאין דעתו שלימה שיוכל ליתן כחו לאחר אבל כשהדבר נידון שהוא זכות בעצם [א"צ לדעתו ואמירתו כיון] שברור לנו שדבר זה טוב לו ואילו הי' דעתו שלימה היה מרוצה בו בלא ספק א"כ [חסר] שיסכים בזה שכן הוא דעת השלם מה בצע בדעתו הרי ברור לנו שיסכים על זה א"כ א"צ [דעתו והסכמתו עכשיו כיון שברור] שיסכים במה שהוא זכות אין לך מופת חותך יותר מהך דמטבילין ע"ד ב"ד שברור לנו שאם יהי' מחויב במצות אין לך טובה גדולה מזה שפיר יכולין לעשות מעצמן וכמה דחוקים הוצרכו התו' לידחק לסברא דגר קטן מטבילין רק מדרבנן ובחדושינו כתבנו דבמשנה דהגיורת מוכח דהגירות מן התורה שחייבת מיתה ואין לאוקמא משום יש כח לעקור דבר מן התורה דתקשי למ"ד דאין כח כו' מן המשנה עי"ש בחבורי על מס' כתובות

ועוד נ"ל במה שכל עוצם ראייתו של הר"ן מהא דאמר בפ' איזהו נשך זכי' מדרבנן אית לי' די"ל ודאי בדעת אחרת מקנה יש לו זכי' בקטן מן התורה ואין לדמות עכו"ם כלל דעכו"ם לית לי' זכי' מן התורה אלא דאמרינן בקטן איכא זכי' מדרבנן אפי' באין דעת אחרת כגון מציאה שתקנו לו זכי' משום דרכי שלום ועוד דמשכחת לה דעת אחרת מקנה ומ"מ הוא מדרבנן היינו בגדול שהגבי' מציאה בשביל הקטן דבזה כיון שלא קנה הגדול בשביל עצמו והגבי' מיד בשביל הקטן לא מקרי דעת אחרת מקנה שהרי אין דעתו לקנות לעצמו וכה"ג שם בהעמידו אצל עכו"ם שזה זוכה בקבלתו לעכו"ם

ועוד נ"ל דהא ודאי קשה לדעת הסוברים שאין לקטן זכי קושית התוס' בקדושין [דף י"ט] דאיך אומר לבתו קבלי קדושיך הא אין לקטן זכי' מן התורה ותירצו בדעת אחרת מקנה יש לה זכי' מן התורה וקשיא לדעת הסוברין דאין לקטן זכי' מן התורה מיהו נראה דהפוסקים דס"ל דאין לקטן זכי' מן התורה היינו משום שאין בו כח הקנין אף שמצד המקנה יוכל להכניס הדבר ברשות הקטן מ"מ ידיה כאיב לי' ואין בו כח לקנות מחמת שהוא קטן ובלא דעת שלימה אין יכול לקנות אבל מצד המקנה אין מניעה שיכול להכניס החפץ לרשות הקטן רק שאין בו כח לקנות מפני שאין בו דעה שלימה וא"כ הך דאומר אדם לבתו קבלי קדושיך לא קשי' כלל חיך תקנה הא אין לה יד י"ל דניהו דהיא אין לה יד מ"מ הא מסיק פ' האיש מקדש [דף מ"ה:] בנערה דיד אבי' היא וכ"ש בקטנה דיד אבי' היא (וא"כ) וא"כ בנותן לידה ממש הוה כנותן ליד אבי' לכן מהני שפיר אבל אם מקנה לקטן אחר י"ל שאין בו כח לקנות אפי' בדעת אחרת מקנה מצד גריעות כח הקונה

ואחר שזכינו לזה נראה דכל מידי שהוא זכות לקטן ומזכה לו אחר י"ל דהוה כאילו האחר הכניסו החפץ לרשותו אלא שאין בו כח לקנות החפץ וא"כ בגט דא"צ דעת האשה רק דעת מקנה ואפי' בע"כ יכול לגרשה שה א"כ אפי' בקטנה בדבר שהוא לה זכות והגט נכנס ברשותה ומתגרשה אפי' בע"כ אלא דהיכא דהוה חוב אין חבין לאדם אלא בפניו וקטנה הוה שלא בפניו אין חבין אבל במידי דהוא זכות כיון שמקנה לה הזכות הוה