שו"ת מהרא"ל פז

ומוצא מקום להוציא הגזילה א"כ מ"מ כיון שכבר קנאו לא פקע קנינו משא"כ אי יאוש כדי לא קני רק, ע שינוי רשות א"כ כשנתבטל היאוש תו לא מהני השינוי רשות שהרי נתבטל היאוש

סימן כא

שאלה באיש א' שהיה חולה והפצירו בו שיגרש אשתו להפטר מזיקת היבום כי בנים אין לו והאח הרחיק נדוד [ולא נודע מה] הי' לו ונתרצה החולה וזיכה לה גט על תנאי כשיבריא יחזירה ושאל מעל' מה דין גט זה אם זכתה בו כדין להפטר מן היבום. ועוד יש שאלה שאשתו היתה קטנה אי אהני הזכי' לקטנה

והנה מעלתו האריך אך אין דרכי להביט אל פילפולים שונים אשר כל דרך איש ישר בעיניו ואין דרכי לטרוח להשיב ולשום עיני על דברים שאין יורדין לעומקא דדינא ובדברים קרובים לאמת כי שערי פילפולים ודחיות לא ננעלו אך אל זה אביט במה שנוגע לעומקא דדינא לא אשא פני איש ואחוה דעתי כי אין משוא פנים בדברי אלקים חיים ואם חוששין לכבודן של ראשונים שלא להורות נגדם מכל מקום יקל הענין במה שנוכל הסכים דבריהם למה שנוגע לעיקר הדין

הנה מקור נובע דין זה ס"פ האשה שלום בעא מיני' רבא מרב נחמן המזכה גט לאשתו במקום יבם כיון דסניא לי' זכות הוא לה וזכין לאדם שלא בפניו או דלמא זמנין דרחמא לי' חוב הוא לה ואין חבין לאדם אלא בפניו א"ל תניתוה חוששין לדבריה וחולצת ולא מתייבמת ופרש"י מדקתני בתרווייהו חוששין ביוצאה בחזקת יבמה ובאה והחזיקה עצמה ליבם קתני חוששין ולא אמרינן אוקמא אחזקה ותנשא דהא ודאי משקרא ומשום דרחמא לי' קאמרה אלמא לא מחזיקינן לה באהבה ומדקתני סיפא ביוצאה בחזקת ליבם ובאה והחזיקה עצמה לשוק כגון ניתן לי בן ומת בעלי ואח"כ מת בני וקתני חוששין ולא תתיבם ולא אמרינן ודאי משקרת ומשום דסני ליה קאמרה אלמא זימנין דלא תני ליה אלמא מספקא לן וגבי זיכה [לה] גט נמי מספקא לן אי רחמא לי' וחוב הוא לה ותחלוץ ולא תתייבם עכ"ל רש"י ופסקו כל הפוסקים דספיקא [הוא] אלא דמהרש"ל [כתב] דבזמן הזה שאין נוהגין ביבום משום חר"ג ודאי זכות הוא לה עכ"ל

והנה טרח מעל' לפלפל בענין מזונות ונסתבך בפשט לשין המשנה גיטין (דף י"א:) שאם ירצה שלא ליון את עבדו רשאי ושלא לזון את אשתו אינו רשאי. ובאמת לא נזכר כלל בפ' האשה שלום מחוב דמזונות משום דאינו נוגע לזכות וחובה שאפי' לא תתגרש אין לה אלא שלשה חדשים ואינו דומה לאשה שיש לה שעבוד נצחיי על בעלה. ועוד דהרי מרווחת שתוכל לגבות הכתובה אם לא תהי' זקוקה. וגם י"ל השנאה שתהי' זקוקה לו שוקלת יותר מחיוב מזונות דזמן מיעוט ואין לבדות מה שלא נזכר בש"ס

וגם בעיקר הדין ענין המזונות מעורר מבוכה גדולה אם נקח הדברים כפשטן דהא ארוסה אין לה מזונות וכן באמרה איני ניזונית ואיני עושה או שקדשה ע"מ שאין עליו שאר כסות האם נאמר בזה שמתגרשת שלא מדעת. לזאת צריך אני למודעי הכתוב בספרי (גרש ירחים) והוא חיבור מופלא על מס' גיטין וכתבתי שם במשנה תמוה בעיני מה לו להזכיר במשנה גט אשה למה נאמר שהוא זכות הא כל אשה עומדת להנשא ונשאת לו מדעתה בשלמא בעבד אף שנמכר לו מדעתו מ"מ אפשר מתחילה צריך לדמי מכירה ועכשיו שנפטר מן השיעבוד הוא לזכות אבל באשה מהיכי תיתי לומר שחפיצה בגירושין ול"ל למיתלי הטעם במזונות. ואפשר לומר בודאי אי אמרה שאין רצונה בגט אינה מתגרשת שלא מדעתה אלא דעכשיו חפצה להתגרש וא"כ י"ל דזכות הוא למפרע קמ"ל דמ"מ ניחא לה שיתאחר הגט שיהי' לה אותו זמן מזונות וצ"ע עכ"ל בחידושי. אבל נראה ברור דבאשה לא קאמר רק כלפי מה שאמר בעבד הזכות אע"פ שהי' רגיל ליתן לו מזונות אינו קרוי חוב שהרי אם ירצה שלא לזין את עבדי רשאי לכן החירות לזכות הוא וא"כ מסתמא זכות הוא לו שיצא לחירות זכר באשה שלילת הזכות. שבעבד הוא שחפצו לצאת לחירות כי החירות הוא דבר הנכסף בטבע ולא יתנגד לזכות מה במה שלא יתן רבו מזונות שהרי אפי' ישאר עבד הברירה בידו שלא לזון משא"כ באשה זכות חפשיית הגירושין שתוכל להנשא למי שתרצה אינו שוה אפי' לחוב הפסד המזונות וכ"ש שאינו שוה כנגד עיקר זכות של האישות דהא מסיק בס"פ האשה שלום דאפי' במקום [קטטה דאין כאן זכות] מזונות וטוב פת חריבה ושלוה בה כו' אפ"ה אמרינן ניחא דגופא עדיף וא"כ [כ"ש היכא דליכא קטטה] כלל דניחא דגופא עדיף לה מכל חללי דעלמא והוא דבר ברור לאמיתי אם כי נעלם דרך האמת בזה"ז בעוה"ר מ"מ האמת עד לעצמו לחיך יערב וא"כ פשיטא דכל הבעי' לא תלי' במזונות כלל רק אם רחמ' לי' וניחא דגופה או סניא לי'

והנה יש לי דרך נכון הגם שמתנגד לכל ראשונים מ"מ לא אעלים מעיני המעיין במה שי"ל בדברי טעם כעיקר דאורייתא דרך האמת הנגלה ומקובל לעין חכם לב (דאם) [דהם] פירשו שלא נפשטה הבעי' הנה מקום אתי שתפשיט הבעי' בזאת הסברא דקאמר תנינא דספיקא הוא וכיון דספיקא ולא אפשר להתירה ליבום א"כ ודאי לזכות נחשב שאפי' אם נימא דהאמת הוא כזה הצד דרחמא ליה מ"מ און שלא תתיבם מספיקא ואי אפשר לפשוט לו שנתירה ליבום ממילא ה"ל זכות דלא אגידה ביבם דהא תוחלתה נכזבה אפי' רחמא לי' וא"כ ודאי לזכות יוחשב והכי משמע פשטא דלישנא דקאמר תנינא משמע שפושט הבעי' וכן משמע בגיטין [דף י"ג בתו' ד"ה האומר תן] אי גרסינן תן אתי' מתני' כר' מאיר דוקא א"כ קשה אמאי לא פשיט ממתני' דמיירי גם בגט אשה ואיך קאמר לא יתננו לאחר מיתה הא במקום יבום הוה זכית א"כ מוכח ממתני' דהוה חוב דבהא לא פליגי אע"כ אם נימא דמזכה גט במקום יבם הוה זכות גם אי גריס תן צריך לאוקמא בלא מסר ליד שליח בחייו ובאמת אתי' כרבנן דשיחרור הוה זכות ושניהם בענין אחד דבמסר ליד שליח בחייו גם בגירושין מהני דמזכה לאשתו במקום יבם הוה זכות וא"ת תפשוט ממתני' לפמ"ש התוס' דמיירי בלא מסר משמע במסר גם באשה הוה זכות ומוכח דמזכה גט לאשתו במקום יבם זכות הוה י"ל דלמאן דמוקי מתני' בבריא לא מוכח כלום אבל למאן דמוקי בשכיב מרע י"ל כיון דנקט דוקא בגוונא שלא מסר משמע בגט ושחרור שוין ובשניהם יתנו לאחר מיתה

ועוד לאלוק' מילין בזה דהתוס' כתבו וא"ת האי דאינה מתייבמת משום דשוי' נפשי' חתיכה דאיסורא והקשה מהרש"א אמאי לא קשי' מרישא דחולצת נפשוט מיני' די"ל דלא אמרינן שמחזקת עצמה ליבום משום דרחמא לי' ותנשא דלמא משום שוי' לנפשה חד"א ודחק וכן הקשה במשנה למלך מיהו נראה ליישב דארישא לא קשי' כלל דחולצת ודאי משמע מדינא והיינו דאם יש לה צרה ולא משתריא בלא חליצה ומשכחת לה אף דאין צרה מעידה לחברתה מ"מ משכחת לה שידוע שמת רק הספק אם הבן מת תחילה וכיון שהיא החזיקה עצמה ביבום שאמרה שמת בנה ואח"כ בעלה גם צרתה אינה מותרת בלא חליצה ואצרה לא שייך חתיכה דאיסורא ולא קשי' כלל ארישא

והשתא דאתינא להכי נראה עיקר הפשיטות מרישא דמסיפא לא מוכח מידי דפשיטא די"ל דאסורה ליבום משום חד"א וכקושית התוס' אבל ברישא דנאמנת לאסור צרתה אף דיש לה חזקת היתר לשוק צ"ל דמסתמא מסני' סני' ליבם ולא היתה מחזקת עצמה שתזקק לו אם לא שכן האמת שמת בנה תחילה א"כ אי פשיטא הבעי' דודאי מסניא סני' ליה א"כ הוה זכות דמרישא פשיט שפיר דע"כ הרבותא משום הצרה דהא דהיא חלצה פשיטא דשוי' חד"א ודלא מתיבמת נמי פשיטא דהא הוחזקה לשוק וע"כ עיקר רבותא שצריכה חליצה מדינא וגם צרתה לא משתריא בלא חליצה ע"כ הוא דמסנא סני לי' וכן באמת לא מצינו בשום פוסק שיאמר שהצרה מותרת באמרה מת בני ואח"כ מת בעלי אף שהיא בחזקת היתר לשוק ועוד דהא צריך להבין ברמב"ם פ"ט מגירושין (דין כ"א) אע"פ שרוב הנשים זכות הוא ע תלא