שו"ת מהרא"ל פד

לאוקמה בדשתק דניהו דידעה דלשם קדושין יהיב לה מ"מ כיון שלא נתרצית בפירוש מעיקרא רק שתקה פשיטא לן דכיון דאי יהיב, לה בתר הכי בשתיקה לא מהני גם לשונות, אלו אין מועילין מאחר שלא נתרצתה מקודם בפירוש ואין אנו באין לדון כי אם מצד הני לישני אינה מקודשת ודברי הרמב"ם ברורים, עכ"פ עלה מתוך דברינו דבעינן דוקא גילוי דעת בבירור דאי לאו הכי ה"ל דברים שבלב ואין דברים ולכן בזרק לה קדושין כתב הרמב"ם והמחבר ונתרצית דבלא נתרצית כיון דליכא הוכחה אינה מקודשת וכמו שבררנו ג"כ מן הש"ס. והנה בזה יש לנו די לבטל עדות העד השני לגמרי והוא שכיון שאחר שהניח עלי' הפרטשיל ואחז למטה בשתי הקצוות אמר לה האמ"ל בחוסקע זו ולא השגיח לראות אם סילק ידו ממנו הוה אפילו אמר שסילק ידו ממנו ומיד כהרף עין חזר ונטלו מידה ליכא שורגלוי דעת ממנה שחפצה בקדושין כיון דשתיקתה אינה כלום ולא שיוי לומר דה"ל למשדיי' כיון שמיד חזר ונטלו מידה באופן שלא היתה צריכה להשליכו כיון שכבר חזר ונטלו בעצמו וכיון דליכא גלוי דעת אין לחוש לקדושין כי אם לפי עד הראשון שלא חזר וטמו מיד ודמי למ"ש בחמ"ת אבל לא השליכה מיד אפשר דהיה ספק קדושין ומטעם דה"ל להשליכו. והנה מבואר למעיין בל"ש ופוסקים דזהו להפוסקים כרב הונא כמ"ש לעיל אבל לרב אחו אמרינן לאו כולהו נשי דינא גמירי די"ל שנתיראה להשליך כמ"ש יזמ"ח ג"כ. וכבר כתב הריב"ש (בסימן ק"ע) שהסכימו כל האחרונים דהלכה כרבא דלא ס"ל הך סברא דה"ל למישדינהו ושכן דעת הרמב"ם והרמב"ן ורשב"א אלא שהרי"ף והרא"ש החמירו בזו מטעם דאמרינן בגמרא אתון דשמיעא לכו חושו לה וכן פסקו הוש"ע (בסי' כ"ח ס"ה) וכיון שלא החמירו רק מטעם חששא בעלמא ומעתה בנ"ד שלא נשאר רק ע"א ובמקדש בע"א ג"כ דעת כל הפוסקים להקל רק הסמ"ג מחמיר וכוותי' פסק רמ"א להחמיר עכ"פ בנ"ד יש לנו לצרף עוד סברת רוב הפוסקים בשתיקה לאחר מתן מעות לענין שלא ניחוש לקדושי ע"א וכ"ש לפי המבואר בדברינו בהיתר השני שהמקדש הכחיש העד הראשון ואמר כדברי עד השני שאין לחוש כלל לקדושין

מ"מ על דברי הטור ורמ"א בסימן (כ"ח ס"ד) והמחבר בסימן (ל' ס"ו) שהביאו דברי רמ"ה בסתם יש לתמוה דנראה דהרמ"ה ס"ל כדעת רוב פוסקים הנ"ל דפסקו כרב אחא דלא אמרינן אי לא ניחא לה תשדינהו וא"כ הטור והמחבר שפסקו כהרי"ף והרא"ש כרב הונא להחמיר מדלא שדיתינהו א"כ הי' להם לבאר דבלא השליכה מיד הוה מקודשת מספק. ומזה נראה להוכיח כדברי הב"ש בסימן (מ"ב ס"ק ד') דלא אמרינן סברא דלשדינהו רק כשתחילת הנתינה הי' ברצון אז אמרינן לשדינהו ואם לא זרקה הקדושין אז אמרינן דרצונה הי' לקבל הקדושין כאשר הי' רצונה לקדש עכ"ל הנה מה שנראה מדבריו דדוקא בהי' דעתה מתחילה להתקדש אמרינן לשדינהו וצ"ל דדוקא בעובדא דציפתא דאסא הא ליתא דלא מפליג בגמרא רק משום דבפקדון לא שייך למשדינהו די"ל שנתחייב אבל בהא לא מפליג כלל מיהו זה צריך לחלק דדוקא בבא לידה מדעת אם חזרה בקדושין עכ"פ הי' לה להחזיר פקדונו משא"כ בזרק גרע טפי ואין זה מחוור וצ"ע עכ"פ לדברי הב"ש גם לפי עדות הראשון לא אמרינן דחשדינהו כיון שלא אמרה תחילה כלום וא"כ אין בקדושין הללו ממש ואף דאין דברי הב"ש נ"ל בזה מ"מ עדות השני אינו כלום כפי מ"ש וכ"ש לפי מ"ש לעיל אם לא סילק ידיו ממנו כלל רק שתתקדש במה שמונח על ידה דהוה שתיקה לאחר מתן מעות ואינה כלום. רק משום דאי לא ניחא לה לישדינהו וכשחזר ולקחו מיד לא שייך לומר הכי. אבל לענ"ד ברור כדפרישית שלפי דברי עד השני אין כאן שום גלוי דעת אפילו אם הי' מסלק ידו וחוזר ותופס בו מיד וכמו שיבא בדברינו בביטול עדות הקרוב

היתר הרביעי לפי שלפי דברי המקדש ואביו לא הי' הפרטשיל שלו כי אם או של דודו או של אביו ואפי' הי' של אביו מ"מ ה"ל מקדש בגזל ואין קדושיו כלום וכאן לא שייך לומר חזקה כל מה שנמצא ביד אדם הוא שלו דדבר ידוע הוא בבן י"ג ויותר שסמוך על שולחן אביו מפתו יאכל ומכוסו ישתה ובחיקו ישכב ושמלותיו ילבש שאין לו משלו כלום ואפילו מציאת בן הסמוך על שולחן אביו הוא של אביו דקי"ל כר' יוחנן בפ"ק דב"מ וא"כ לא שייכא הך חזקה כלל דאדרבה דבר ידוע הוא שכל מה שיש לבן הסמוך על שולחן אביו הוא משל אביו וכן קיי"ל דאין לבן חזקה בנכסי אביו ואע"ג דקיי"ל המקדיש נכסיו אין לו בכסות אשתו ובניו היינו דוקא בכסות המיוחד להם וגם ב"ח אינו גובה ממנו כדאיתא בח"מ סימן (צ"ו סכ"ה) משא"כ בפרטשיל וכדומה שאין דרך שיקנה אותו ביחוד בשביל בנו רק כשצריך לו נותן לו האב ממה שיש לו אבל לא הקנהו ביחוד שיהא מיוחד לו ואין לו רשות למכרו או ליתנו במתנה בלי רצון האב וכן הוגד לי מפי אבי הבחור (של) המקדש שאין דרכו לייחד פרטשיל מיוחד לבנו כי אם לוקח הבא בידו ואינו מקפיד על מה שיטול לפי שעה מ"מ (אף מ"מ) אין דעתו להקנותו לו לגמרי לענין שלא יוכל האב לשוב לקחתו מידו דאינו נותן רק לפי שעה נצרכו ואין לומר אכתי לא גרע משאלה כיון שעכ"פ נוטלו ברשות אב לא גרע משאלה והוה ספק מקודשת לדעת בעל העיטור וכן פסק המחבר (בסימן ק"ח סי"ט) י"ל דהא מבואר בטור טעמו של העיטור משום דסתם שאלה ל' יום וזהו דוקא בשאל דבר לחבירו משא"כ זה שלוקח משל אביו לפי שעה אין יכול ליתן לאחר ולקדש בו האשה כיון שלא נשאל לו רק לצורך תשמישו מיהו במ"ש הבה"ע בשם איכא מ"ד סתם שאלה ל' יום צ"ע דלא קיי"ל הכי בח"מ (סימן שמ"א) והך איכא מ"ד נראה דס"ל כר"ת בפ"ק דמכות וא"כ לדידן דקיי"ל סתם שאלה ניתנה ליתבע מיד א"כ הי' לו להמחבר לפסוק שאינה מקודשת ואולי לענין קדושין חשש המחבר לדעת ר"ת וצ"ע

עכ"פ בנדון דידן שמה שהבן לוקח לצרכו לפי שעה ניהו דאינו מקפיד עליו כשיקחנו לפי שעה לצרכו אבל אינו חפן שישאילו לאחר או שיקדש בו את האשה בפרט דחזינן קמן דקפיד טובא על האי עובדא ואפילו לא יביא האב ראי' שהי' שלו מ"מ מסתמא נמי מה שנמצא ביד בן הסמוך על שולחן אביו שאינו נושא ונותן לעצמו הוא של אביו דלא גרע מאשה שנמצאו מטלטלין ברשותה שעלי' להביא ראי' כמבואר בח"מ (סס"ב) וכן גדול האחין עליו להביא ראי' ואינו נאמן לומר מציאה מצאתי או במתנה ניתן לי כדאיתא בח"מ שם וכ"ש בן הסמוך על שולחן אביו שמציאתו ג"כ לאביו שמה שנמצא בידו בחזקה של אביו ואפילו במיגו לא מהימן לדעת הש"ך בח"מ (סס"ב סק"ה וס"ק ט"ו) ע"ש וכ"ש הכא שהוא בעצמו אומר שלא הי' שלו ואפילו לפי דעת האורים ותומים שם שחולק על הש"ך וס"ל ביש לו מיגו נאמן וכאן נמי נאמר דכשקידש בו הוה כטוען שהי' שלו מ"מ הכא לית לי' מיגו דלהד"מ כיון דכל מה שנמצא בידו בחזקת של אביו וגם ראוהו אז בידו ולא מצי טעין החזרתי ועיין בח"מ (סע"ב סי"ח) בהגהת רמ"א שם וכ"ש שהרי המקדש טוען שכיון לשחוק. וכבר כתב גדול אחרונים זמנינו הוא הגאון ב"ס נודע ביהודה (סימן נ"ט) שתמה למה לא יהא נאמן שלא כיון לשם קדושין כיון דלא אתחזק איסורא ולכן כתב הטעם דאפילו באמת הי' לשחוק הוה לי' דברים שבלב ואינן דברים וכן מבואר להדיא בתשובת מיימוני וא"כ פשיטא שלא נחשבי' כטוען שהי' שלו בפירוש דאדרבה הוא אומר שלשחוק כיון והי' ראוי להאמין לו ע"ז רק דלא אהני לי' שטותי' דדברים שבלב אינן דברים וא"כ לענין זה פשיטא דהפרטשיל בחזקת אביו קאי ואף שאינו מקפיד עליו כשיטלנו לפי שעה מ"מ אין רשות בידו ליתנו לאחר וגרע אפילו משאלה שסתמא על ל' יום כמבואר בבה"ע בטור ורא"ש פ"ק דקדושין וכ"ש דלא שייך לומר הסברא שכתבתי למעלה לחוך להחמיר משום שי"ל כמאן דפסיק דמי דלא שייך בדבר שאינו שלו ולא נשאר לנו חשש רק שנאמר דזהו דבר שאין מקפיד עליו והוה ספיקא כמ"ש הרמב"ם וש"ע א"ע (סק"ח סי"ז) וז"ל הנכנס לבית חבירו ולקח כלי או אוכל כו' ואם קידש בדבר שאין בעה"ב מקפיד עליו הוה ס"ק עכ"ל ע"ש. הנה כבר כתב ב"ס נ"ב שלא ידע מקור לדברי הרמב"ם בזה. ולענ"ד פשוט שהוציא הרמב"ם כן מלישנא דש"ס (דף נ"ב:) גבי לא אמרו כלך אצל יפות אלא לתרומה בלבד אבל