שו"ת מהרא"ל פב

העד וכה"ג מחלק הש"ך בח"מ בכללי מיגו במיגו דהעזה לענין ממון דאמרי' ולענין שבועה לא אמרינן ע"ש וא"כ בנ"ד שפיר יש להאמין במיגו שהיה יכול להכחיש עד הראשון ויאמר שלא הניחו בידה כלל ומהימן שלשחוק כיוון מיהו בזה דברי החמ"ח עיקר דמאז מהני מיגו כיון דטעמא דדברים שבלב אינן דברים ואפילו האמת שכך היה בלבו מ"מ לא מהני דברים שבלב ומה שביקש הח"צ לומר דטעמא דדברים שבלב משום דלא מהמנינן ליה ליתא ולא דק בסוגיא (דקדושין דף נ) ממאי דפשיט ממעילה אף דאית ליה מינו דמצי למימר נזכרתי ע"ש ואין להאריך בזה מ"מ בנ"ד הרי המקדש אמר בפנינו בפירוש כדברי העד השני אלא שהוא אמר בבירור שלא סילק ידו וא"כ העד הראשון מוכחש מהמקדש וגם המתקדשת אומרת שלא הבינה וזהו נמי בהכחשה היא כיון שלפי דברי' אינה מקודשת

ואע"ג דקיי"ל באה"ע (סימן מז) בע"א נתקדשה וע"א לא נתקדשה אם זרק לה קדושין ע"א אומר קרוב לו וא' אומר קרוב לה לכתחלה לא תנשא והטעם כמ"ש הר"ן דעבידי דטעי בקרוב לו וקרוב לה יש לומר דדוקא התם שאין הכחשה ביניהם רק בזה יש לחוש שבשעת קדושין ראה שהיה קרוב לה והרי היא מקודשת גמורה משא"כ כאן שיש הכחשה גמורה בין דברי העדים שהעד הראשון אומר שכרך איזה פעמים סביב ידה והשני אומר שאחז למטה בשני הקצוות אפילו תימא שאין זו הכחשה לבטל העדות דלא הוה אלא הכחשה בבדיקות ואין מבטלת העדות אם נדמי קדושין לדיני ממונות כמ"ש הפוסקים לענין דרישה וחקירה מ"מ לא שייך לומר דעבידי דטעי וכיון שעד השני אין יודע לא הוה אלא ע"א וגם התם דעת הראב"ד ורמב"ן ורשב"א דלא תנשא לכתחלה משום שאינה יודעת משא"כ הכא היא אמרה בבירור שאינה מקודשת יהיה מאיזה טעם שיהיה אפילו לכתחלה תנשא וגם המקדש מכחיש עד הראשון ואמר כדברי עד השני ליכא למיחש אפילו לכתחלה וגם בהא גופיה איכא לספוקי טובא אם עדות המכתשת זה את זה בבדיקות כשרה לקדושין כיון דקיי"ל דפסולה לדיני נפשות כמ"ש הרמב"ם בהלכות עדות

ואפילו למ"ש הפוסקים דא"צ דרישה וחקירה בקדושין עיקר טעמייהו משום דמדמי להו לדיני ממונות ומן התורה גם בדיני ממונות בעי דרישה וחקירה רק משום נעילת דלת כמ"ש הריב"ש (סימן קצ"ג) (וה"נ) [ובש"ס] שלהי יבמות. והנה יש לעיין בזה דעיקר ראייתם מהאי דאמר התם כיון דאיכא כתובה למשקל גבי ערי מיתה ולכאורה היה נראה שלא נאמר זה אלא בדברים שאין אנו צריכין לדעת רק אמיתת הענין בזו בעד מיתה דלא איברי סהדי אלא לשקרי ואם היינו יודעין שמת הרי היא מותרת וכמו כן באשה שזינתה באה"ע (סימן יא) שהזכות הוא האוסרה ואם היינו יודעין בבירור שזינתה הזנות הוא האוסרה משא"כ קדושין בלי עדים אפילו קדשה באמת אין הקדושין כלום וצריך עדים דוקא וא"כ צריך עדות ברורה וצ"ל כיון דחקירות הם באיזה זמן וכדומה וכיון דבשעת קדושין ראו וידעו ודאי החקירות הרי כבר נתקדשה וא"צ עדים רק על אמיתת הענין וא"כ בזה י"ל דבבדיקות שהיה ההכחשה מתחלתן מחמת שלא השגיח לראית ובקדושין אינה מתקדשת רק בעדים ברורים וד"ת אין חילוק בין ד"מ לדיני נפשות וכיון שאין עדות ברורה הוה כמקדש בלא עדים וצ"ע ואין להאריך בזה הרי כאן היתר שני מצד שלן היה העד השני יודע אם סילק ידיו וכאמור

ו היתר השלישי שאף אם היו שניהם מכוונים לדבר אחד ממש והיינו שהעד השני היה אומר כדברי העד הראשון היה כאן כמה גדולי ראשונים שלפי דבריהם אין חוששין ומתוך ביאור היתר זה יצא לנו בבירור שדברי עד השני אינם כלום לפי דעת כל הפוסקים ולא ושאר רק ע"א לכל היותר ואף גם בזה לדעת כמה גדולים מותרת והוא בשנבאר מ"ש רמ"א באה"ע (סכ"ח ס"ד) י"א דוקא שנטלתו בידה אבל אם זרק לה קדושין אפילו לתוך חיקה שתיקה כה"ג לאו כלום היא הואיל ולא נתרצית מעיקרא לקדושי ליה עכ"ל וכתב בחמ"ח משמע דדין זה קאי דוקא היכא דבתחלה אמר לה כנסי פקדון ואח"כ זרק לתוך חיקה אבל מדברי רמ"ה בטור משמע (דוקא) דקאי אכל זורק קדושין ובלא גלוי דעתה שהיא רוצה אינה מקודשת וכן משמע בריב"ש (סימן ק"ע) ומשמעות לשונו כתחילת דבריו שכתב והיא פושטת ידה ולוקחת הטבעת כו' עכ"ל משמע בדלא עבדה מעשה דמוכח דניחא לה אינה מקודשת כו' עכ"ל ובודאי שמדברי הרמ"ה והריב"ש מוכח ממה שהוקשה להם מזרק לה קדושין וכתבו דאיירי בארצאי מעיקרא משמע דבלא ארצאי מעיקרא אינה מקודשת. וכ"כ הב"ש ושלא כדברי הב"ח

וגם בדברי רמ"א גופי' נראה דאין לחלק בין אמר לה תחילה כנסי פקדון זה דכיון דע"כ איירי שקודם הנתינה חזר ואמר התקדשי לי בו דאילו לאחר נתינה לכ"ע שתיקה לאחר מתן מעות היכא דבפקדון אתי לידיה לאו כלום הוא כמבואר בש"פ (דף י"ג) להדיא ומוסכם מכל הפוסקים וכגון דאיירי קודם נתינה חזר ואמר התקדשי לי בו מה לי באמירתו מתחילה ואין סברא לחלק בזה כלל

ובאמת נראין הדברים ברורים שכל שאין גלוי דעת ממנה שתרצה בקדושין אינה מקודשת וכן משמע בכל דוכתי פשט לשון הש"ס שפשטה ידה וקיבלה קידושין ולא קאמר בפשיטות שקיבלה קידושין. ומזה נראה כדברי הריב"ש דבעינן דוקא גל דעת ממנה דניחא לה. וגם נראה היכא דלא עבדה מעשה מוכיח אפילו כיונה לקדושין לא הוה רק דברים שבלב ואינן דברים עד שיהיה גלוי דעת מכח מעשה המוכיח ואין לומר דכיון דזרק לה בתורת קדושין והיא שותקת שתיקה כהודאה הוה דאי לא ניחא לה הוה לה למחות דהא ליתא דהא מבואר בש"ס (דף ק דלכ"ע שתיקה לאחר מתן מעות בפקדון לא מהני אלמא לא אמרינן שתיקתה כהודאה וכן יש להוכיח מן הש"ס (דף יב:) בהאי גברא דקדיש בציפתא דאסא אמרו ליה הא לית בה ש"פ אמר תתקדש בד' זוזי דאית ביה שקלתא ואשתיקא. אמר רבא הוה שתיקה לאחר מתן מעות ולאו כלום הוא ואמר רבא מנא אמינא לה דתניא כנסי סלע זה בפקדון וחזר ואמר התקדשי לי בו בשעת מתן מעות מקודשת לאחר מתן מעות רצתה מקודשת לא רצתה אינה מקודשת ומוקי רצתה דאמרה אין לא רצתה דאשתיקא ש"מ דשתיקה לאחר מתן מעות לאו כלום הוא. ומתקיף ר' הונא כו' מי דמי התם בתורת פקדון יהבינהו נהלה סברא אי שדינא להו מחייבנא בהו הכא בתורת קדושין יהבינהו נהלה אי לא ניחא לה תשדינהו ופריך רב אחאי אטו כולהו נשי דיני גמירי כו'

והנה לכאורה יש להפליא בראית רבא דבשלמא בברייתא מעולם לא גלתה דעתה שרצונה להתקדש ולכן י"ל דשתיקתה לאו כלום הוא משא"כ בקידש בציפתא דאסא שכבר גילתה דעתה שרצונה להתקדש אם חזרה אח"כ הל"ל לא בעינא וגם רב הונא ברי' דר"י ל"ל לומר דסברא דמחייבה בהו טפי ה"ל למימר בפשיטות התם לא גלי' דעתה דחפצה בקדושין מה שאין כן הכא שכבר נתרצתה בקדושין רק שלא היו קדושין ראשונים כלום חזר וקדשה בד' זוזי ומדשתקה י"ל דחפצה בקדושין ובאמת הרמב"ן הוכיח מזה דאפילו בדשדיך שתיקה לאחר מתן מעות לאו כלום הוא דהאי דקידש בציפתא פתא לא גרע מדשדיך ואפ"ה לאו כלום כמבואר בריב"ש (סימן קע)

ולכן הדבר ברור שלא הוצרך רבא להביא על זה דשתיקתה לאו הודאה היא דודאי פשיטא ליה הך מלתא מסברא דשתיקה בלי מעשה מוכיח לא הוה הודאה דמאי איכפת לה בדיבורו וכמו שפירש"י שם להדיא ואמר הוא מה שרוצה ואינה צריכה להשיב על דבריו כלל דכל שלא נתרצתה בפירוש למה לה למחות בלא"ה אין אשה מתקדשת אלא לרצונה ולכן פשיטא ליה לרבא אפילו התם שכבר נתרצתה להתקדש בציפתא מ"מ כיון שלא היה ממש בקדושין ראשונים צריך להיות מעשה מוכיח מחרש שתפנה בקדושין וזהו פשיטא ליה מסברא וגם רב הונא בריה דר"י אינו חולק בזה אלא דהא מספקא ליה אם לא נחשיב שתיקה למעשה מוכיח והיינו מדלא שדיתינהו אחר ששמעה מפיו שנותן לה