שו"ת מהרא"ל פא

אין עדים מקודשת מספק היינו כשהיא אינה יודעת ע"ש ודין זה נובע מדברי הטור והוא מדברי הרא"ש שהבאתי הרי להדיא דמחלק בכך וכן מבואר ברמב"ן הובא בר"ן פ' האומר שכתב בכל התנאין שמתנה עמה שהן תנאים שלו כגון ע"מ שאדבר או ע"מ שאעשה כו' אם אמר עשיתי והיא אין יודעת נאמן וא"צ עדים וכן אם אמר לא קיימתי התנאי נאמן וכל תנאין שהוא תנאי שלה כו' היא נאמנת עכ"ל הרי דנאמן לגמרי באמר לא קיימתי התנאי ומותרת לעלמא. והרמב"ן אינו מחלק כלל בין תנאי שבשב ואל תעשה לתנאי שבקום ועשה כמבואר בר"ן שם ומשמע אפילו היכא דביטול הקדושין תלוי בקום ועשה נאמן לומר שדבר לבטל הקדושין וכן משמע מדברי הרמ"א שכתב בשם י"א דאפילו בקום ועשה נאמן כל שאין שכנגדו מכחישו משמע בכל גווני אפילו ביטול הקדושין תלד בקום ועשה שהם אין מחלקין כלל לענין זה דלעולם נאמנין וכיון דחזינן דנאמנין שלא נתקיים התנאי להתירה אפילו אינה יודעת ברי כ"ש כאן שיש להאמינה שעיקר הקדושין אינו כלום מחמת שלא הבינה. ואפילו לדברי הרא"ש והטור היינו משום שאינה מכחשת משא"כ בנ"ד שאדרבה היא אומרת שלא הבינה וגם המקדש לא יוכל להכחישה פ"ז דאפשר שבאמת לא היתה מבינת והקדושין נעקרין מעיקרא ולא הי' שום התחלה לקדושין הוה הכחשה גמורה וכן כ' הר"ן שם אפילו בתנאי שהוא בקום ועשה כגון אם אמר הרי את מקודשת לי ע"מ שלא אשתה יין בין בקדושין בין בגירושין כ"א נאמן כשאין חבירו מכחישו אבל במכחישה והיא אומרת שלא קיים נאמנת כו' עכ"ל ע"ש הרי דנאמנת אפילו אומרת שעברה על התנאי אף שמכחישה ואף החולק שם היינו מפני שהוא בקום ועשה בחזקתו שלא עשאו משא"כ הכא שאמרה שלא הבינה י"ל לכ"ע מהימנא שהרי טענתה ברי וגם טענתה טובה היא

הנה נא הואלנו לבאר ע"פ ראיות ברורות דנאמנת לומר שלא הבינה ולא מצינו חולק בזה ומ"ש רי"ו דהוה ספק קדושין צ"ל דכיון שהוא לשון ברור ריעא טענתא וכ"כ הגאון בס' נודע ביהודה (סימן נח) וא"כ בנ"ד ודאי טענתה מעולה שהעדים עצמם אמרו שאמר כן במהירות וגם טענה השני' שלא ידעה שמקדשין בפרטשיל גם כן היא טענה טובה וקרובה לאמת כפי המפורסם בזמנינו זה שאין מקדשין אלא בטבעת ותחת החופה דוקא א"כ ריבה זו מסתמא אינה יודעת בטיב קדושין הללו ואפילו אנשים ההמונים לא ידעו ולא יבינו שיכולין לקדש בכל דבר ובכל מקום א"כ היה ראו' להאמינה אפילו היתה העדות ברורה בלי פקפוק וכן דעת בעל ס' נ"ב ג"כ שנאמנת לומר שלא הבינה והחליט הדבר אלא שלא בירר הדברים על בוריין היטב ות"ל כבר בררנו הדברים לאמתן של תורה ויתד הוא שלא תמוט וזה מה שרצוני לבאר בהיתר הראשון

ה היתר השני הוא שלפי המבואר בגביות עדות דברי עד השני שאחז המקדש למטה בשני קצוות הפרטשיל ולא השגיח לראות אם סילק ידיו מהפרטשיל והנה אם יונת שלא סילק המקדש ידו מהפרטשיל עד שחזר ונטלו מידה ואגדו בידו לכאורה אינה מקודשת שהרי לא יצא הפרעשיל מרשות הבחור המקדש כיון שהיה אגוד בידו אלא שיש לפקפק בזה דאפילו לא סילק ידו ממנו מ"מ מה שמונח ע"ג יד הבתולה הוא ברשותה כמו בקנין סודר דקיי"ל בח"מ (סי' קצה) שאע"פ שלא תפס המקנה כל הסודר אלא מקצתו קונה והטעם מבואר בפ"ק דמציעא דכמאן דפסיק דמי וא"כ י"ל אף שאחז למטה מ"מ מתקדשת במה שמונח על ידה דכמאן דפסיק דמי ומתקדשת במקצת שמונח על גבי ידה אלא שיש לחלק בזה דבשלמא בתופסו בידו כיון שידו מפרדת בין מה שמונח בתוכה למה שחוצה לה שפיר י"ל כמאן דפסיק דמי משא"כ בנ"ד שלא הניחו בפס ידה כי אם למעלה בקנה הארוך ולא היה רק הנחה בעלמא והוא תפס אגדו למטה י"ל דלא אמרי' כמאי דפסיק דמי דהא בפ"ק דמציעא דייק הכי משנים אדוקין בטלית דזה נוטל עד מקום שידו מגעת דייק דכמאן דפסיק דמי והתם תפס בידו ממש וכן לשון הרמב"ם והמחבר בח"מ אע"פ שלא תפס המקנה כו' משמע דוקא בתפס בידו ממש ואוחזו אבל הכא שלא היה רק הנחה בעלמא אפשר דלא חשיב כמאן דפסיק אלא שאין בידינו ראי' מכרחת לזה מ"מ בנ"ד שאמר הרי את מקודשת לי בחוסקע זו מסתבר ודאי שלא היה דעתו ודעתה שתתקדש במקצתו ויתתכוהו לשנים דזה דבר שאין עולה על הדעת ובודאי לא היתה כוונתה להתקדש כי אם בכולו ולא במקצתו וגם לא מסתבר שיהיה דעת המקדש לחתוך מקצתו ולא דמי לקנין סודר שאין המכוון לקנות הסודר כי אם המקח ובפרט לפמ"ש רמ"א שם בס"ד שאין יכול לתפוס הסודר ולחתוך מקצתו ואפילו לדעת התוס' בקדושין (דף כו) דמשמע דס"ל דאי בעי פסיק ליה מ"מ אין עיקר הכוונה על הסודר כי אם על המקח ואינו מקנה לו גוף הסודר כי אם כדי לקנות המקח וגדולה מזו קיי"ל בקידש משל שותפים אפילו יש בחלקו ש"פ א"מ והטעם שבכולו דעתה להתקדש ולא במקצת. (משא"כ) [וכן] במי שמכר לחבירו ואמר דבר זה מכור לך פשיטא שאין יכול לומר לא כוונתי על כולו כי אם על מקצתו וכאן שאמר בחוסקע זו ודאי כוונתו כמות שהיא ולא עלתה על דעתו שיחתכנו לשנים להשחיתו ולהפסידו דבחוסקע זו משמע כמות שהיא בשלימות. ואין לומר דילמא מיד שאמר הרי את מקודשת לי סתם י"ל שפיר דמקדשא במה שע"ג ידה ומה שאומר אח"כ בחוסקע זו דמשמע בשלימות חזרה היא ובקדושין לא מהני חזרה תוך כדי דיבור הא ליתא דדוקא חזרה לא מהני אבל פירוש דיבורו מהני שלא סיים דיבורו ומה שאמר בחוסקע זו אינו אלא סיום הדיבור פשיטא דאינו אלא מפרש דבריו במה מקדשה ואפילו לאחר כ"ד בעלמא מצי לפרש דבריו כגון באב שאמר קדשתי את בתי ואין יודע למי כמו שכתבו התוספות בכתובות (דף כב) והובאו בב"ש (סימן לז ס"ק חג) ולא חמירי קדושין תכ"ד מבעלמא לאחר כדי דיבור וגם עיקר הטעם דלא מהני חזרה תוך כ"ד הוא כמ"ש הר"ן בנדרים (דף פז) דכיון דחמירי כולה האי אין אדם עושה אותם אלא בהסכמה גמורה עיין (סימן לח) בחמ"ח וב"ש (בסל"ד) וזהו לא שייך כשאינו אלא סיום הדיבור ופירש כוונתו ואם כן משמע שקדשה בכל הפרטשיל (שהוא חוסקע בלשון פולין) ואם אגדו בידו אינה מקודשת

וגדולה מזו דעת הרא"ש וכן פסקו הטוש"ע (סימן כת ס"ו) באמר התקדשי לי בפקדון ונמצא שנגנב או נאבד אם ידעה סכום הפקדון אינה מקודשת אפילו נשתייר ממנו שאינה מתרצית אלא בסכום הפקדון כולו וא"כ כ"ש הכא שלא עלה על דעתה שתתקדש במקצתו שמונח עלי' ויחזור ויקחנה ממנה מיד וא"כ כיון שאם לא סילק ידו מן הפרטשיל לא היתה מתקדשת אף אם אין יודע אם סילק ידו אינה מקודשת דהוה קדושין בלא עדים ולא נשאר רק עדות הראשון שאמר שסילק ידו ממנו וא"כ הוה ליה מקדש בע"א לחוד וכבר נודע שרובא דרובא מהפוסקים שסבורים דמקדש בע"א אין חוששין לקדושין אפילו שניהם מודים. הגם שרמ"א (בסימן מב) חשש להחמיר מ"מ י"ל לדעת הב"ח דבמקדש בע"א יכול לומר לשחוק כוונתי במגו דאי בעי היה מכחישו וא"כ גם כאן נאמן שכיון לשחוק אלא דהב"ש השיג עליו דלא הוה מיגו דמיגו להכחיש העד הוא כמו בנסכא דר"א

ולכאורה תמוה דהתם מסקו התוס' הטעם משום דאילו מכחישו היה חייב שבועה משא"כ כאן. וגם בתשובת חכם צבי (סימן קט"ו) כתב שטעה הב"ש בזה. עיין תשו' משיבת נפש (ח"א סל"ט). ואנא אמינא גברא רבא אמר למילתי' לא תחוכו עליו דיש לפרש כוונת הב"ש דממה נפשך אין כאן מיגו דהמקדש אינו נאמן במיגו דהיה יכול להכחיש העד די"ל דניחא ליה טפי לטעון לשחוק כדי שתחזיר לו הכסף קדושין וכשיטעון לא היה דברים מעולם לא יהיה לו שום טענה עליה על הכסף קדושין וגם אם היא אמרה לשחוק לא שייך להמנוי' במיגו דלהד"מ שאם תטעון להד"מ תצטרך לישבע להכחיש העד בשביל הכסף קדושין מיהו אכתי אית לה מיגו דיכולה לומר שנתן לה כסף קדושין לשם פקדון ואף שיכחישה העד בזה מ"מ לא שייך לחייבה שבועה שאינו אלא כפירת דברים כשתרצה להחזיר לו שלו מיהו י"ל דס"ל להב"ש דלאו מיגו הוא כיון שאין לה ריווח ממון למה תעיז בחנם נגד