שו"ת מהרא"ל מט

מילי היינו משום דהא גופי' קשיא ליה אמאי לא נימא כאשר זמם בהך מילתא גופי' שבאים לעשותו בן גרושה ומשני מקרא דלא שייך כאשר זמם בזה א"כ דמי לשאר עדות שהעידו שזה אסור על בהמה שהיא טריפה וכיון שאין מעידין עליו לשום עונש לא שייך כאשר זמם וא"כ בעדי קדושין שבאים להעיד שזו מקודשת לא שייך כאשר זמם כלל. וכן אם על אשה שנתגרשה אין מקום לדון כאשר זמם ואף שנהרגת ע"פ עדים הללו על קדושין כשזינתה זו מילתא אחריתא שהרי העד עצמו נהרג עלי' כשזינה עמה והיינו כמ"ש הרמב"ם (בהלכות שגגות) שהאיסור עצמו מתחזק בע"א וא"כ בעדי קדושין וגירושין שאין מחייבין שום דבר ואין מקום לדון שום הזמה לפסוק עליהם כאשר זממו ממילא שא"צ דו"ח ג"כ דכל דו"ח הוא בשביל כאשר זמם ועל זה לא שייך כאשר זמם גם דו"ח א"צ וא"כ י"ל בעדות אשה שזינתה שעדותן הוא על חיוב מיתה אף שהוא בלא התראה מ"מ אפשר דמאחר שמעידין על דבר שראוי לעונש עבור הדבר עצמו בעינן ראוי להזמה ואינו דומה לעדי קדושין שאין שום עונש בעצם הדבר שמעידין עליו וזהו היפך סברת הגאון נודע ביהודה שבתחילת דבריו שביקש לומר דדרישה וחקירה צריך לכתחילה ויכול להזימה א"צ דהא ודאי ליתא דדו"ח ויכול להזימה הם דבר אחד ממש ולא קשיא דנילף דבר דבר מממון דפשיטא לן היכא דלא שייך הזמה אין מקום לדו"ח אלא דמ"מ אם. העיד באופן שיוכל להזדמם והוזם פשיטא דלקי מלא תענה כמפורש ריש מכות. ואל תשיבני מבדיקות דלא תלי' בה הזמה ואעפ"כ צריך לכתחילה וא"כ תקשי על הריטב"א איך לא מצריך דו"ח אפילו מן התורה לכתחילה עכ"פ דהא ליתא דכיון דמקילין בעדותן אפילו מידי דשייך בי' הזמה א"כ כיון שאין באים לחייב שום דבר א"כ כ"ש בדיקות שא"צ דמה"ט גופי' דכשאין באין לחייב שום דבר א"צ עדות אלימתא כ"כ דדמי לגילוי מלתא בעלמא ולהכי אי לאו דבר דבר מממון לא הוה צריך שני עדים א"כ כ"ש דגם בדיקות לא נלמוד מאחר שאין באין לחייב שום דבר. ואם העידו שיודעין שהוחזק בבן גרושה במקום אחר והוזמו ודאי לוקין אלא דאם העידו שהוחזק לא שייכא חקירות באיזו שעה ומ"מ לקי מלא תענה אם הוזמו על כל זמן שהעידו שנתגרשה אמו בפניהם וכן הוא ברמב"ם (פ"ב דין ג). ומעתה אם באו להעיד על האשה שזנתה כיון שאילו היו מעידין שזינתה והתרו בה שהיתה מחוייבת מיתה והיו אומרים על מה שתולה בחקירות שאין יודעין הי' עדותן בטילה מסברא גם לבעלה לא נאסרה דעדות שבטלה מקצתה בטלה כולה כיון דהעידו לחייבה עונש בעינן ראוי להזמה א"כ ע"כ בהך עדות צריך עדות אלימתא שיהי' ראוי להזמה א"כ י"ל אפילו העידו על הזנות לבד צריך דרישה וחקירה דבאמת חייבת בעונש מיתה אלא שאין כח לב"ד לשפוט בלי התראה ואף דר' חנן (בדף מא) אמר שיכולין לומר לאוסרה על בעלה אף שאין עדותן מועיל להרגה התם אין ריעותא בעדות עצמה שנחקר כדינו ומ"מ אין ממיתין אותה בעדות שאין העדים נכנסין בעונש מיתה על ההזמה אבל בשביל זה לא ימנע מלאוסרה עליו דהא פשיטא לן דלענין איסור אין צריך שתהא אימת מיתה על ההזמה כמו באשת כהן באונס שנאסרה אף שאין מחייבין אותה מיתה אבל עכ"פ בעינן שתהא פדות ראוי להזמה כיון שבגוף העדות של זנות הוא מידי דשייך ביה הזמה ואין ההזמה נמנעת אלא מצד חסרון שיש בעדות שלא העידו באופן שתהא ראוי' לעונש אבל עדי קדושין וגירושין שלא יש בהם שום עונש על עצם הקדושין והגירושין בזו ס"ל להרא"ה דלא צריך כלל ראוי להזמה שאין העונש מכח עצם הדבר אלא מכת מילתא אחריתא. ועוד כיון דעכ"פ נפסלת על ידי עדותן לשבועה ולפדות שהאשה כשירה לה כגון פדות סוטה לאחר קינוי וסתירה ועגלה ערופה שעל זה האשה נאמנת מן התורה א"כ פוסלין אותה בזה ושייך כאשר זמם שגם הם נפסלין לעדות ולשבועה א"כ אפשר דצריך ג"כ דו"ח מאחר דיש בה תורת הזמה משא"כ בעדות בן גרושה שבעצם העדות אין שום עונש ואי לאו דגלי קרא דבהא לא עבדינן כאשר זמם הוה אמרינן דגם זו חשיב כעונש שפוסלין אותו מקדושת כהונה אבל כיון דגלי קרא בהא דלא עבדינן להו כאשר זמם אין זה אלא בגדר עדות קדושין שאין בו מציאות אשר זמם

ועפ"ז יש לישב מה שהקשו התוס' ריש מכות דנימא אם העידו על א' שמצרי שני הוא שזרעו כשר נעביד כאשר זמם. ולפמ"ש לק"מ דכיון דכבר גלי קרא דבהא לא עבדינן כאשר זמם ממילא לא קפדינן על כאשר זמם כי אם בעונש וגלי לן קרא דהך פסול קהל לא דמי דמי לעונש וא"כ ממילא אין מקום שיצטרך כאשר זמם וא"ש מ גם לפי הסברא שכתבתי לעיל דהא דבעינן כאשר זמם הוא חיזוק העדות דהא לא מטעה קרא כדכתיב בעינן כאשר זמם א"ש ג"כ כיון דיכולין לפסול לקהל לגמרי בעדות שלא יתחייבו בו כאשר זמם כ"ש היכא שפוסלין אותו לבדו שאין עדותן צריך חיזוק שיצטרך דוקא כאשר זמם בהכרח והדברים ברורים בס"ד

ועפ"ז שכתבתי לדעת הריטב"א מיושב היטב הך דב"ק (דף פח) דפריך זוממי עבד לא יהרגו וכתבו התוס' שגם הוא לא יהרג וכבר כתבתי קושית הגאון יצחק בה"ר דוד לדברי התוס' דלא קאי עלה כאשר זמם ולפמ"ש א"ש טובא דודאי פשיטא לן דהיכא דבא ליתן עונש על הנידון אין עונשין הנידון אלא אם יכול להזימה אבל בבן גרושה קרא קמ"ל דלא קפדינן כאשר זמם דלא דמי לעדות שהוא להעניש שיש עונש באותו דבר שמעידין עליו משא"כ התם לחייב העבד מיתה פשיטא לן דבעינן ראוי להזמה. ועיין בתשובה הנ"ל שכתב בשם הרמב"ן והרשב"א שבכל דינים שבעולם בעינן דו"ח דכל מילי דעדות בדבר שבערוה ילפי דבר דבר מממון

ובתשובת מ' בצלאל מסיק עיקר כהרמב"ן והרשב"א ובאמת שכן נראה ג"כ דעת הריב"ש בתשובה הנ"ל ן התורה בעינן דו"ח רק מדרבנן משום נעילת דלת ס"ל דשייך בכל עדי נשים תקנת חכמים ולולי שאינני כדאי להכריע הי' נ"ל עיקר להכריע כדעת הריטב"א והרא"ה דקשה טובא איך יתקנו חז"ל לקבל עדי קדושין בלי דו"ח אם מן התורה אין עדותן מועיל דנפיק מינה חורבא שאם אחות ארוסתו נשאת לאחיו א"כ כשימות אחיו בלא בנים תצא בלי חליצה משום אחות אשה והא עדות זה אין מועיל מן התורה כלל כשלא נדרש ונחקר ואיך נתיר יבמה לשוק ולא מצינו בזה דאפקעינהו רבנן לקדושין. ועוד בשילהי קדושין מבואר דסוקלין ושורפין על החזקות והוחזקה נדה בשכינותי' בעלה לוקה עלי' משום נדה. וכן המעשה דמייתי שם באשה שבאה לירושלים ותינוק מורכב לה על כתיפה והגדילתו ובא עליה והביאום לב"ד וסקלום ובודאי קיבלו ב"ד העדות שהוחזק בנה ועדות זה שאין לייחד לו מציאות זמן לא שייך בו שבע חקירות באיזו יום ובאיזו שעה ואיך יתכן הבאת עדים על זה וכמו כן עדי הכרה וכן הוא ברמב"ם (בפ"ד מנחלות דין ז) כל היורשים יורשים בחזקתן כיצד עדים שהעידו שזה מוחזק לנו שהוא בנו של פלוני או אחיו אע"פ שאינם עדי יחוס ולא ידעו אמיתת היחוסים הרי אלו יורשים בעדות זה עכ"ל ובפ"א מאסורי ביאה (דין כא) איש ואשה שבאו ממדינת הים הוא אומר זאת אשתי והיא אומרת זה בעלי אם הוחזקו בעיר ל' יום הורגין עלי' משום אשת איש ועל דברים האלו בודאי כשב"ד מקבלין עדות לא שייכין בו החקירות באיזה יום ואיזה שעה שאין קבול לדבר רק שמעידין סתם ידענו שמוחזקין בכך וכן כל פסולי קהל שזה ממזר או שאר פסולים קשה לצייר שיהי' דוקא בעדות ברורה וכן עדות בן גרושה מצטרך לומר שהם ראו שנתגרשה אמו ואח"כ נולד והי' בחזקת בנה וכשמעידין על דברים אלו בב"ד לא לחקור באיזה יום ובאיזה שעה ועיין מהרי"ק (סימן פז) ובאה"ע (סימן יט). ומכל זה נראה דדברים אלו שאינם אלא לאחזוקי בעלמא אין לדון בהם דרישה וחקירה שאין מעידין על דבר להעניש רק לאחזוקי במקודשת או במגורשת אף שהעונש מסתעף מזה לא איכפת לן בהא. וכמ"ש הרמב"ם (בהלכות שגגות) שהאיסור מתחזק ע"פ פ"א שאם א' אומר שהוא חלב מלקין האוכלו. וכן מבואר ברמב"ם (פט"ז בסנהדרין דין ו) וז"ל א"צ שני עדים למלקות אלא בשעת מעשה אבל האיסור עצמו בעד א' יוחזק כיצד אמר ע"א חלב הוא זה כו' גרושה או זונה אשה זו ואכל או בעל אחר שהתרו בו הרי זה לוקה אע"פ שעיקר האיסור בע"א בד"א שלא הכחיש העד בעת שקבע