שו"ת מהרא"ל מז

הנה בודאי אף שאין הזוממין מקדימין לאותה מיתה מ"מ כיון דעכ"פ נידונין במיתה מ"מ שפיר נוכל לדון הדין ובת כהן תוכות שהיא בשריפה וזוממי' בחנק נמצא שאין זה גירעון בעדות וע"ז כתבו התוס' שיתכן בהם הזמה לעשות להם כאשר זמם כמו בשאר חייבי מיתות שמקדימין לאותה מיתה ממש ואם באנו לדון מכח ק"ו עכ"פ אם העידו על א' שחייב סקילה או שריפה עכ"פ ידינו בהרג כמו הבא לסקול דנידון בסייף מאחר דראוי לעשות כאשר זמם רק שמקילין במיתתן מכת הק"ו עכ"פ עונש סייף עליהם וא"כ לא קשה לענין מאי ממעט זוממי בת כהן דהתם אפילו מסייף ממעט להו ונידונין בחנק דקל מיני' ואין מקום לקושיא ואפילו יהי' מקום לקושי' דמדמיעט קרא זוממי בת כהן ש"מ בעלמא מקדמין לאותה מיתה שביקשו להרוג הנידון הנה מהא גופיה מיפרך הק"ו שע"כ גם הבא לסקול תמור מן הסוקל עצמו ומאחר שהיה אפשר להתורה ליתן משפט שלא יהיה הבא לסקול חמור מן הסוקל ובשביל שלא יקדימו לאותה מיתה לא יגרע דבר המשפט כמו שמצינו בבת כהן באמת ע"כ שרצון התורה להחמיר בעדים יותר מן הסוקל וא"כ יתכן שגם הבא לחלל תמור מן המחלל וא"כ אין שום ראיה מן התוס' כאשר עין המעיין תח"ה ולא קרב זה אל זה. ואחר שבררנו דברי התוס' אשר בזה לא מצאו אנשי חיל ידיהם אשובה נא ואראה המראה הגדולה אשר ראה יחזקאל הגאון בדברי התוספות בתירוץ השני שדעתו מאחר דלא קאי עלה כאשר זמם ולכן א"צ דרישה וחקירה רק לכתחילה אבל באמרו אין אנו יודעין גם בחקירות עדותן קיימת מאתר דלא קאי עלי' כאשר זמם, ולפענ"ד המחילה רבה מכת"ר אין כוונת התוס' כן דהא בלאו הכי צריך להבין למה עדות שאי אתה יכול להזימה לאו עדות היא כלל דניהו דכתיב כאשר זמם דילמא לאו לעיכובא הוא אלא דהתורה קמ"ל שיש עונש לעדים היכא דאפשר אבל היכא דלא אפשר מנ"ל לפסול עדותן בשביל כך. ועוד דבסנהדרין (דף מה:) משמע דלא פשיטא לן דבעינן לא כדכתיב ואיכא פלוגתא בהא ובהא דעדות שאי אתה יכול להזימה לאו עדות היא פשיטא לן בכל הש"ס. אלא נראה ברור דהא דבעינן יכול להזימה הוא מכלל חיזוק העדות עצמו דיותר יש לאמת דבריהם כשיראים מהזמה לאותן שאין יראים מהזמה וא"כ זה שאין ראויים להזמה עושה גריעותא בנאמנות העדים וכן מבואר בב"ק (דף עה) הני מילי היכא דלא ידעי באיזה מקום ובאיזה שפה דליכא לעדות כלל ופרש"י די"ל דלהכי עבדי דמסתפו דלא ליתו סהדי ולזמינהו עכ"ל מבואר מזה דטעם יכול להזימה הוא מפני שמכניסין עצמם בעונש ההזמה לכן יש לאמת דבריהם ביותר והנה בודאי אימת מיתה עליהם יותר מאימת המלקות ולכן כיון דכתיב ועשיתם כאשר זמם יש לומר שאין כח בעדותן לחייב הנידון אם לא שיהי' מדותן מאומת יותר מכח שגם הם לא ישקרו מאימת מות כהזמה וכן פרש"י בסנהדרין (דף מא) ד"ה לא שמה עדות הואיל ואי אפשר לקיים ודרשת וחקרת ודרשו השופטים והוא, תמוה למה לא פרש"י דבעינן כאשר זמם אלא הדבר ברור דלא קפדינן על דכתיב כאשר זמם רק משום דבעינן חקירה היטב שלא ישקרו וגם ההזמה מכלל הדברים ההכרחיים לאמת עדותן והוא דבר ברור ועל זה חילקו התוס' דבשלמא בעדי נערה מאורסה דקאי כאשר זמם עלה בדיני נפשות א"כ י"ל שאין הורגין אותה רק כשעדות חזקה ביתר שאת לאמת דבריהם שמכניסין עצמן באותו העונש שבאים לחייב הנידון ואין לנו ראי' לחייב אותה הריגה כשהעדות אינו מבורר כל כך שאנו רואין שמקבלים עליהם ונכנסין בעונש הנידון כשיזומו מאחר שיתכן לקיים בהם כאשר זמם משא"כ בעדות בן גרושה שאי אפשר שיכנסו בשום פנים בעונש הנידון שאין נעשין בן גרושה כמוהו א"כ ע"כ בעדות כזה יש לה קיום אף שאין נכנסין בעונש הנידון מאחר שגילתה התורה שמחזיקין עדותן לאמת אף שלא יכנסו בעונש הנידון דאל"כ לא תמצא שום עדות לזה ולכן י"ל דזה שמעידין שב"ג וב"ח הוא סגי בי' אף שאין עונש הזמה כעונש הנידון אבל פשיטא שצריך שתהא אימת הזמה עליהם דאל"כ אין כח לחייב בעדותן שום דבר וזהו ברור ואמת נכון בדברי התוס'

ובזה יש לישב מה שהקשה הגאון חכם טינא מהא דפירשו התוס' בב"ק פ' החובל (דף פח) זוממי עבד לא יהרגו וגם הוא לא יהרג דאאי"ל וקשה לי' כתיב לאחיו וממעט עבד לא קאי כאשר זמם עליו כלל ולפ"ז יש ליישב דודאי כיון דמצינו שנהרגין ע"י עבד ולוקין וגולין על ידו הרי חזינן שיקרה נפש העבד להתחייב עליו מיתה וא"כ מסברא ג"כ שאין להמיתו רק בעדות חזקה שיכנסו בספק עונש הנידון כשיזומו שזהו חיזוק עדותן ול"ל, דע"כ לאחיו גלי קרא שאין צריך עדות חוקה א"כ תקשי מאי איריא דקמ"ל בבן גרושה בריש מכות שאין נעשין כמוהו דאינו רבותא כ"כ אמאי לא אשתמיט בשום דוכתא שאפילו בחיוב מיתה אין הזוממין כמוהו לר' יהודה וזהו עיקר קושית הש"ס דלא שמעינן בשום דוכתא חילוק בין עבד לבן תורין וא"כ ממילא שאין להמית העבד בעדות שאינה מוחזקת כ"כ כמו שצריך בדין בן חורין משא"כ בבן גרושה ולא מצינו בשום מקום שתהי' עדות זו חמורה כ"כ עד שלא נקבל ועד שיהי' ראויים לאותו עונש עצמו דוקא. ובאמת לדברי הגאון מהור"ר יחזקאל יש ליישב יותר בפשיטות דהקשי' על מתני' דסתמא קתני בדיני נפשות אם א אמר א"י עדותן בטילה וא"כ דין העבד ג"כ בכלל ואם אין מקיימין כאשר זמם תהא עדותן קיימת אבל לא דרכי דרכו בכונת התוס' ואמת שגם לדברי הרב לא ניחא ליה לפרש כן לפי שיטתו שסובר דבדיני ממונות לא בעינן יכול להזימה א"כ כיון דמתני' סתמא נקט א"י בחקירות עדותן בטילה וכיון דגם דיני ממונות בדרישה וחקירה א"כ גם דיני ממונות יהיה בכלל וזהו היפך דבריו. ומ"מ מ"ש נראה דבודאי בכל עדות בעינן ראוי להזמה מן התורה ולא תליא במאי שאין מקיימין כאשר זמם באותו עונש וכן משמע דהא לדברי הרב נב"י דס"ל היכא דלא קאי כאשר זמם ואין מקיימין א"צ יכול להזימה כלל וא"כ בבת כהן שהיא בשריפה וזוממי' בחנק וממעטינן הזוממין שאין מקדימין לאותה מיתה נימא נמי דלא בעינן יכול להזימה ג"כ א"כ קשה מאי פריך בפ' היו בודקין (דף מא) אשה חבירה דמיקטלא היכא משכחת לה הא משכחת לה בבת כהן שאין ראוי לקיים כאשר זמם. ואפילו למ"ש בספרי המודפס (סוף סימן ש דקאי אמוציא שם רע ומוציא שם רע בסקילה וא"כ לרבנן דקיי"ל סקילה חמורה מקיימין שפיר כאשר זמם באותה מיתה שאין חילוק בארוסה בין בת כהן לבת ישראל מ"מ דילמא ס"ל כר' שמעון דשריפה חמורה. ועוד מאי פריך התם נשואה נמי נימא דמילתא דפסיקא נקט בארוסה לדידן דקיי"ל כרבנן א"כ אפילו בבת כהן מיירי משא"כ בנשואה בבת כהן היא נהרגת אף שאין ראוי להזמה מיהו זה אינו קושי' דהא ר"ח לא אמר רק על עדים המעידין מ"מ קשה מאי פריך איהי היאך מיקטלא הא י"ל דס"ל שריפה תמורה ולא צריך להיות ראוי להזמה כיון דאין מקיימין כאשר זמם ממש באותה מיתה נימא דלא בעינן ראוי להזמה. ואין לומר דלא ניחא ליה לאוקמה כר"ש דהא מוקי כר' יוסי בר יהודא אף דלית הלכתא כוותי'. גם קשה כיון דעכ"פ הך מתני' דא"י בחקירות עדותן בטילה בדיני נפשות מתני' וכן העתיקה הרמב"ם בסתם ולדברי [הרב נב"י לא קאי על בת כהן] וע"כ שלא הקפידה תורה אלא כשבא הריעותא מצד העדים או מצד הנידון ג"כ אין ללמוד שיועיל מדותן אבל כאן אין הריעותא לא בעדים ולא בנידונין רק שאין לב"ד ליתן עליהם עונש אשר זממו ובהא לא איכפת לן. וא"כ א"ש נמי גם בזמן הזה שלא שייך הזמה בשום אופן שאין לנו סמוכין מ"מ לא נפסול כל עדי גיטין וקדושין ועדות ממון לפי שיטת הש"ך לפי שאין ריעותא בעדות ולא בנידונין רק הריעותא מצד הב"ד ואין לנו לומר דבכה"ג לא יועיל שום עדות דחיובי התורה ע"פ עדים הם דוקא בעדות אלים שראוי לקיים ההזמה בפועל בעונש כאשר זמם ובזמן הזה שאי אפשר להענישן בפועל לא יקובל שום עדות דא"כ לא תמצא כל עדות שבאין מצד אישות דהא המקדש בלא עדים אין חוששין לקדושין דיליף דבר דבר מממון וא"כ בזמן שאין אנו דנין על העדים ן הזמה יהא עדותן בטילה ולא משכחת לה שום קדושין בזמן הזה אלא ודאי לא הקפידה תורה רק בריעותא שמצד העדים או הנידונין אבל לא בריעותא שבא מצד הב"ד שאין עונשין בדין ההזמה וא"כ אז הזה י"ל דסגי בהא שנענשין בדין הזמה לפוסלן לעדות וא"כ ממילא גם