שו"ת מהרא"ל טו

ולא אישתמיט שום פוסק לומר כן וא"צ לכך די"ל כיון דאפילו למ"ד גזל פסול משום מצוה הבאה בעבירה מ"מ תקע בשופר גזול יצא והוא מן הירושלמי ג"כ דאין גזל בקול וכן הוא בירושלמי ר"פ לולב הגזול ז"ל מה בין שופר ללולב אמר ר' יוסי בלולב כתיב ולקחתם לכם משלכם ברם הכא יום תרופה יהיה לכם מ"מ אמר ר' אלעזר תמן בגופו הוא יוצא ברם הכא בקולו הוא יוצא ויש קול אסור בהנאה ע"כ ונראה החילוק בזה דבשלמא בגזילה נטילת הלולב בעצמו לו למזכיר עון ואינו יוצא בו שאינו יוצא כ"א בגופו של דבר עצמו וצריך ליטול הגז לה בידו לצאת אבל בשופר הקול בעצמו אין בו שייכות גזל והאי טעמא אפשר שיספיק גם לכלאים שהקול אינו דבר ממשי לומר עליו עבירה הן אמת כי בשופר י"ל טעם אחר דשופר עביד לאפוקי ביה רבים ידי חובתן ומצוה הבאה בעבירה אינו רק לגזלן עצמו וכיון שכל השומעין יצאו בשמיעה אין לחלק בין הגזלן לאחר וזה כוונת הירושלמי תמן בגופו הוא יוצא ברם הכא בקולו וכיון שאין לפוסלו לאחר גם הגזלן בעצמו יוצא בו (וא"ל) [וא"כ] בשופר אפשר שיפסול לכל כיון שגופו עבירה מ"מ יש לחלק כדפרשתי ומה שהקשה בט"ז ומ"א לדברי הלבוש ל"ל קרא לפסול כלאים לקרבן תיפוק ליה שנעבדה בו עבירה ומעכ"ת דחק בשם פנים מאירות דמהא יליף לאסור כלאים ולכאורה אשתמיט להו הסוגיא דחולין (דף קטו) דפריך כלאים לתסרי מכל שתיעבתי לך ומשני כו' כלאי בהמה גופי' לתסרי דהא תיעבתי לך הוא ומשני מדאסר רחמנא כלאים לגבוה ש"מ להדיוט שרי והשתא מה קושיא להמ"א וט"ז דלא לכתוב כלאים לגבוה דאדרבה אי לא כתיב כלאים לגבוה הוי אסור אף להדיוט ואין מקים להקשות בזה אלא מהכא גופיה יש לדייק ג"כ מדאסר רחמנא כלאים לקרבן יש לדייק דלמצוה שרי וע"כ צ"ל בזה דהלבוש ס"ל דמצוה הוה כקרבן וזה ודאי אינו דהא נעבד (אין) אסור לגבוה ומ"מ חזינן בלולב של עבודת כוכבים אם נטל כשר ובאשירה ועיר הנדחת יהיב טעמא משום כתותי מכתת שיעורי' אבל משום נעבד אין אסור למצוה ועיין בע"ז בפ' כל הצורות (דף מז) באשירה שביטלה מבעיא ליה עכ"פ מהך סוגיין דלולב הגזול משמע דלמצוה יוצא בו עכ"פ וכיון דלענין נעבד מצוה אינו כגבוה וכמו שהביא גם כ"ת מן הירושלמי א"כ ממילא ליתא לטעם הלבוש דמשום הא אין לאוסרן למצוה דמדאצטריך קרא לאסור כלאים ש"מ למצוה שרי ובהדיא מם ק הר"נ בפ' כל הצורות דיצא בנעבד למצוה אפילו בלא ביטול א"כ הרי מפורש דמצוה אינו כהקדש ולא כהלבוש

מיהו מה שחידש בט"ז לפוסלו למורכב מהא דאיתא בב"ק בפ' מרובה השתא נדמה פסול כלאים מבעיא ובאתרוג נדמה פסול כ"ש כלאים ע"ש דבאתרוג נדמה פסול כדאיתא בסיכה (דף לו) דכושי כשר דומה לכושי פסיל נראה לי דלאו ראיה הוא כל דכיון שהוכחנו דמצוה אינו כקרבן וא"כ כי היכי דדייק מדאיצטריך כלאים ש"מ להדיוט שרי א"כ יש לומר גם בנדמה מדאיצטריך נדמה לקרבן ש"מ למצוה כשר וא"כ אין טעם לאיסור נדמה וע"כ משום דלאו הדר הוא וא"כ המורכב שהוא מהודר ביתר שאת לא שייך לפוסלו כלל דע"כ נדמה הטעם שאי אפשר שיהא דומה לגמרי לכושי בתולדה ולהכי פסול משום הדר וזה לא שייך במורכב אם כן בהא יפה כוון כ"ת דליתא לטעם הלבוש

ב) מ"ש כ"ת וז"ל והנה יש לי עיון גדול על הירושלמי דביכורים שלא מצאתי לשום מחבר שירגיש בזה וז"ל הירושלמי עד כדון כשגזל קרקע גזל זמורה ונטעה מהו ולא דמים הוא חייב לו אלא צריכא לרבנן מצות כגבוה או אינו כגבוה ע"כ ופירש המפרש ז"ל היינו דמספקא ליה דקי"ל גבי קרבן גזל בהמה אינה קריבה ולאחר יאוש מוקמינן ליה בב"ק (דף סו:) ומספקא ליה לענין ביכורים שהוא מצוה אי חשבינן המצוה כגבוה אינו מביא ביכורים כמו קרבן והוקשה למעלתו הא רבא אוקמא שם בב"ק דגזל קרבן דחבריה לכן אפילו לאחר יאוש לא קני דקרבן אינה נגזלת אבל בכאן קני ביאוש ושינוי מעשה קודם שהבדילם לביכורים והאריך כ"ת ותמה על דבריו דקשה אפילו בקרבן אם קנה הקרבן קודם ההקדש בלי שום סיוע מצוה אין בו משום מצוה הבאה בעבירה כמ"ש התוס' בפ' מרובה ובגיטין (דף נה בד"ה מ"ט) וא"כ כאן שקנוי לו מקודם מאי מצוה הבאה בעבירה איכא וכיון דאפילו בקרבן כה"ג שרי א"כ אפילו מצוה הוא כקרבן מ"מ יוכל להביא ביכורים ובודאי יפה הקשה בזה אך מה שהאריך עוד להקשות אהא דמייתי הר"נ בשם הירושלמי בגזלו משופה חבל גזל לולב ושיפהו דמים הוא חייב לו כלומר דקנאו בשינוי מעשה וכתב מעלתו וקשה לי מה ראיה מייתי מירושלמי הא בירושלמי לא הוזכר אוקימתא דמצוה הבאה בעבירה וביקש להכריע כפירוש ר"ת ודחק לדת ת ראיות התוס' ואין להאריך ואני תמה על מעכ"ת אחר טרחו ויגעו אשר חיפש ומצא איך לא ראה הירושלמי ר"פ לולב הגזול לכתוב בירושלמי ולקחתם משלכם ולא הגזול גזול למה הוא דומה לאחד שכיבד השילטון תמחוי אחד ונמצא משלו אמרו אוי לזה שנעשה סניגורו קטיגורו והוא ממש טעם מצוה הבאה בעבירה דבשאול לא שייך סניגורו קטיגורו ומ"מ מסיק אבל אם גזלו ושיפהו דמים הוא חייב לו וברא"ש פ' כל שעה סימן י"ט מצה גזולה אסור לברך עליה אמר ר' אושעיא על שם בוצע בירך נוחץ ה' הדא דתימר בתחלה אבל בסיף דמים הוא חייב לו יעו"ש ברא"ש הרי בהדיא דהירושלמי סבירא ליה טעמא דמהבב"ע ואעפ"כ חילק דבסוף דקניא ליה בשינוי דמים חייב ומשמע שאין בו מצוה הבב"ע א"כ לא על הר"ן תלונתו כי אם על הירושלמי עצמו שמבואר בהדיא כדברי הר"ן אלא דיש לדקדק בדברי הירושלמי איך מפרש לכם להוציא הגזול משום שקטיגורו הוא והיינו טעמא דמצוה הבב"ע הא גם שאול נתמעט משלכם ביום הראשון דלא שייך סניגורו נעשה קטיגורו ואין לומר דהירושלמי לא סבירא ליה לפסול בשאול רק בגזול משום מצוה הבאה בעבירה דהא משנה מפורשת הוא (בדף מא) שאין אדם יוצא ביו"ט ראשון בלולבו של חבירו ושאר ימית החג אדם יוצא י"ח בלולבו של חבירו א"כ תמוה איך יליף הירושלמי מלכם לפסול גזול וצ"ע

ובעיקר קושיתו על הירושלמי נראה דלק"מ דודאי אתיא כשיטת הר"י דהיכא דההקדש גורם הקנין מקרי מצוה הבב"ע והיינו שהמצוה גורם לקנות הגזילה והוא הדין נמי איפכא כשהגזילה גורמת לו חיוב המצוה דעל ידי קנין הגזילה גרמה לו חיוב המצוה דעל ידי שקנה הגזילה על ידי הנטועה והביכורים באים מן הנטיעה עצמו שקנאה ע"י הנטיעה נמי דומה לההקדש שגורם קנין הגזילה משא"כ כשקונה הגז לה מקודם ביאוש ושינוי רשות או מעשה לא גרם לו הקנין חיוב המצוה שאין מצות ההקדש נמשך מן הקנין ולא גרם לו הקנין חיוב ההקדש וההקדש היה במקרה ולא מקרי מצוה הבב"ע אבל בנטע יחור הקנין באיסור גרם חיוב הביכורים לכן אם מדמה מצוה להקדש אינו מביא דהוי מהבב"ע מיהו קשה לי איפכא הא לענין מהבב"ע מצוה היא כגבוה דהא גזול פסול משום מהבב"ע וכמו שמפרש בירושלמי גופיה שיעשה סניגורו קטיגורו הרי דפסלינן משום מצוה הבב"ע גם למצוה ונראה דס"ל להירושלמי כמ"ש התוספות (סוכה דף ט) דמצוה הבב"ע אינו אלא מדרבנן והיינו מהאי טעמא גופיה דמצוה אינו כגבוה וא"כ לענין לולב שפיר יש לקנסו שלא יצא בו ויהדר אחר אחר אבל לענין ביכורים אם היא חייב בביכורים בע"כ צריך להביא הביכורים ולא מפטר מטעם מצוה הבב"ע אם מצוה אינו כגבוה ובזה יש ליישב קצת ח"ש לעיל איך מוכיח הירושלמי על גזול מלכם די"ל דמן התורה בעי טעם דלכם לפסול גזול ע"ז מפרש הירושלמי שפיר כיון שסניגורו בא מקטיגורו פסול מדרבנן כל שבעה ודו"ק ועוד נראה לחלק דהיכא דהעבירה גרם לו חיוב המצוה שאילו לא עשה העבירה לא היה שייך בו חיוב המצוה מקרי שפיר בא בעבירה משא"כ בלולב שחובת גברא הוא ולא בא לו החיוב מחמת העבירה ולא שייך מצוה הבב"ע היכא דקנאו קודם והוא קרוב למ"ש באופן ראשין וארווח לן בזה מה שהקשו תוספות על הא דאיתא בפרק הגוזל הרי שגזל סאה חיטין שטחנו ולשו כו' והפריש ממנה חלה אין זה מברך אלא מנאץ והקשו תוס' ג"כ הא קנאו ק דם העבירה ולפ"ז ניחא דכיון דחיוב החלה בעיסה זו גרמה לו הגזילה הוי מנאץ מה שאין כן בקרבן דהיכא דקניא ליה מעיקרא לא בא הקרבן ע"י גזילה זו לכן לא חשוב מצוה הבאה בעבירה

וראיתי למעלתו באות א' שהקשה על הלבוש הלא מפורש בסוטה (דף מו) דקדשים לא פסלה בהו עבודת איסור סור והוא מפירש בת"כ הרי שור שחרש עם החמור יוכיח שנעבד בו עבירה וכשר למזבח ודחק לחלק בסברות מדעתו ובמח"כ שגג בזה