שו"ת מהרא"ל קמח

גמר ומשעבד נפשיה שהרי יש דברים נקנין אפילו באמירה כי'. והכי נמי מתוך שטרח ליתן לו שטר גמר ומקני מטלטלין המיוחדים ואינם נקנין בשטר אבל שעבוד וחיוב מהני בשטר עכ"ל. ולפ"ז נראה דכ"ש אם אמר הריני מחייב לך מנה והילך משכון עליה דכיון שנתן לו משכון והרי שלו ביד זה להפרע ממנו כ"ש הוא משטר דודאי נשתעבד לו בלב שלם שיתחייב ליתן לו המנה דהא השטר נמי אינו אלא משכון דכשפירעו מחזר לו שטרו וכמ"ש (בש"ך ח"מ סימן ס"ו סקע"ו) ובודאי משכון עדיף דשטר אין גופו ממון כלל. ואל תשיבני ממ"ש הרא"ש ופ"ק דקדושין סימן יו"ד) דהשיג על האומר שאם אדם נותן מתנה לחבירו ונתן לו משכון עליה וס"ל להרא"ש דגם בזו אמרינן מנה אין כאן משכון אין די"ל כאן במתנה שאני דע"י משכון לא נקנה לו גוף החפץ ממילא אין לו כלום עליו

ומ"ש שם בשידוכין שצריך להקנות קודם י"ל שם משום דהוה אסמכתא ע"ש. אבל באומר הריני חייב לך מנה והילך משכון עליה י"ל דמתחייב שפיר דאלים משכון טפי משטר גם יש לחלק דשם מנית לו המשכון לא אמרינן שנתכוין שיזכה בגוף המשכון מאחר שהוא אסמכתא. ולכן צריך לומר לו בפירוש זכה בגוף המשכון. אבל כאן דאינו אסמכתא רק שלא נשתעבד באמירה והוא גופיה לא ברירא ליה להרא"ש ולכן במניח לו המשכון מסתמא נמי הקנה לו בגוף החפץ כפי מה שנתחייב לו בשתיקה באמנה כן נ"ל ברור בדעת הרא"ש. עכ"פ כיון דתלי הרא"ש טעמא דאם דאסמכתא קניא משמע אם הוא בענין דלא קניא הך אסמכתא והיינו מטעם שלא גמר והקנה אפילו נתן לו הוי נתינה בטעות וכדברי מהר"ם שבמרדכי. ומוכח מדברי הרא"ש איפכא מדברי הריב"ש דאי לא קני אפילו יהיב ליה הוי מחילה בטעות והיינו באסמכתא שלא גמר להקנות בתחילה ופשט הש"ס בסנהדרין ממשחק בקוביא מוכח הכי. וא"כ מוכח לפ"ז היכא דהוה אסמכתא גמורה כעין תשובת מהר"ם אפילו נתן לו יוכל לחזיר ולתבוע ממנו שאילו ידע שלא יתחייב בהדין לא היה נותן לו והוי נתינה בטעות. ודברי הריב"ש לפענ"ד דברי יחיד הם

וכ"ש אם הנותן מוחזק כגון שתפס מן המקבל שאין יכול להוציא ממנו מאחר דמסתבר דעת מהר"ם ובזה שכ' הריב"ש בלא נתן לו כלל רק זקף עליו במלוה והוא דבר שהוא אסמכתא גמורה פשיטא שאין מוציאין מזה ואפילו תפיסה בעדים לא מהני שהרי כמה פוסקים דלא מהני תפיסה בעדים בתפס שלא ברשות וכיון דדברי הריב"ש תמוהים דעתו בטילה נגד הפוסקים דתפיסה בעדים לא מהני. וגם בפירות דקל גופיי' לא ברירא לי אם תפס מקצת הפירות והמוכר חוזר ורוצה לנכות לו בדמי מכירה די"ל לא אמרינן אלא דלא מפקינן מיניה אי אכל טפי משיעור זוזי אבל אי לא אכיל רק שיער זוזי המוכר נוטל פירות הנשארים בדקל ולתו אפוקי מיניה

סימן מב

שאלה ע"ד שאחד נתן משכון לחבירו והטמינו בחנות שלו וצירי פתח החנית היה מבחוץ מצד הרואה את הרחוב והמשכון נגנב ושאל השואל אם מחויב לשלם

א תשובה לא עמדתי על דברי שאלתו ככתוב במכתבו ואמת כי מאד טרתחי להדורי אזכותא. אך מ"מ זהו קשה בד"מ להוציא ממון מיד מוחזק כי מה שעלה בדעתו דמר שזהו פשיעה לפי שצירי פתח החנות אשר סובבים על הברזלים שקורין (האקיש) היה מבחוץ מצד הרואה את רחוב העיר והגביהו הגנבים את הדלת למעלה כי לא היתה סגורה במפתח כי אם הברזל ארך אשר ראשו תחוב בכותל ובראשו השני תלוי מסגרת שקורין (שלאם) ובקל יוכלו להגביה הדלת ככתוב בדברי מעל' מ"מ קשה לחשוב זה לפשיעה מאחר שהיה סגור עכ"פ רק שהגביהו את הדלת

וראי' דהרי בפרק הכונס אמר הכונס צאן לדיר ונעל בפניו כראוי ויצאה והזיקה פטור ומפרש בגמרא איזהו כראוי דלת שיכולה לעמוד ברוח מצוי' זהו כראוי ובפ' המפקיד [דף מב] המפקיד מעות ונעל בפניהם שלא כראוי חייב שלא שמר כדרך השומרין. ורש"י פירש דקאי אנעל בפני הקטנים. והרבה מפרשים פירשו דנעל בפניהם אמעות קאי שנעל בפני המעות ומשמע דאף שאין יכול לעמוד ברות שאין מצוי' לאו פשיעה היא. ודוחק לומר דגבי צאן כראוי הוא דלת שיכולה לעמוד ברוח מצוי' אבל דלת מטלטלין צריכין שמירה טפי דזהו דוחק לחלק בפרט להוציא ממון וכיון דאף דלת שאין יכולה לעמוד ברות שאינה מצויה מיקרי כראוי ובודאי שדלת כזה אין משתמרת מפני הגנבים דכת אדם ודאי טפי מכח רות שאין מצוי ואפ"ה לא חשב פשיעה וטעם הדבר דאף שהגנב יכול לפותחו מ"מ אין זה פשיעה דמסתמא הגנב מירתת שצא יהיה נתפס. ואף אם סתום במפתח הרי יכול לזייף גם המפתח כמותו אלא משום דמירתת ולא שכיח כולי האי לכן אין [זה] פשיעה. וש"ח בשמירה פחותה סגי ליה. וכן משמע מחידושי הרמב"ן הובא (כגש"מ) [בש"מ] לב"מ שם דש"ח סגי ליה בשמירה פחותה בנעל הדלת ויכולה לעמוד ברוח מצויה. ודוחק לומר דשם מיירי באם אנשיה ישינים בחדר. גם בח"מ [סי' שצ"ו] משמע דדלת שיכולה לעמוד ברות מצויה לא חשיב פשיעה

ומה שאמר בגמ' כספים אין להם שמירה אלא בקרקע כבר כתבו המפרשים שהיה דווקא בדורות הראש נים שהיו מצניעין אף שלהם בקרקע אבל במקום שמצניעין בשידה תיבה ומגדל משמרין כמו שמשמרין את שלו אם המקום ראוי לשמירה. וכן סתמא דמתניתין בנעל בפניהם כראוי פטור ולא אמרה שמואל אלא לפי הדור וא"כ מאן מפיס לאמר דבזה"ז הוה פשיעה מה שלא הטמין הערבונית יותר מבגדי אשתו שהיו מונחים גם המה שמה. ואם באמת היתה שסגר במסגר שלא יוכלו גנבים לפותחו אפשר דאפילו ש"ש הוה פטיר לדעת הפוסקים דכטור בגנבת אונס (עכ"פ כיון שהסגירה לי' בשמירה פחותה) עכ"פ נ"ד שמירה פחותה מיהא הוי. וגם בענין איסר מצינו [ע"ז דס"א] אין השומר צריך לישב ומשמר אע"ג שיוצא ונכנס מותר ושומר מיקרי וכמו כן בריש חולין היכא דשייך מירתת ולכן כאן שהוא במקום המשומר ונגנב כיון דנתפס כגנב להגביה הדלת ברחוב העיר ודאי לא ימגע מהיות עכ"פ ש"פ

ומ"ש מעלתו בשביל הרעש שעבר ושערורי' שהטמין כל אחד את שלו וא"כ בשביל הרעש היה לו להטמין כדינא דגמ' (כמדומה לפי דבריו היו כלי כסף) לזה י"ל אדרבה כיון דחזינן אפי' לפי זמן הגמרא אמרינן בציר בא מרבנן (שי"ל) [סבר] דילמא מיבעי' ליה זוזי לאבדלתא וא"כ בנ"ד שהיה מוכן להחזיר השרבינות רק שזה דחה בלך ושוב. א"כ לא היה צריך להטמינם בקרקע מאחר שהיה מצפה בכל יום יבא הלה ויבאר את אשר יוציא מהם. וסברא זו לדעתי חזקה יותר מהך דדילמא מיבעי' ליה זוזי לאבדלתא וכי לא השאיר בביתו מעות ולמה דוקא הוצאת הבדלה לצורבא מרבנן ולא יתר הוצאות הבית השוין לכל אדם ואפילו בלא צורבא מרבנן נמי ואיך יצוייר הך דינא כלל דאין להם שמירה הא יכול לומר דילמא מבעי ליה (זוזי לאבדלתא וכי לא השאיר בביתו משום דבעי) לשאר הוצאות. ונפל הך דינא בבירא. ולכן נראה לי דבלא"ה תמה הסמ"ע [סי' רצ"א ס"ק כ"ז] איך יענה על הדעת כיון דנתן סתם פקדון וצריך להטמינם בקרקע לסמוך עליו ליקח ממנו מעות להבדלה ולכן נראה לי (דידקאי) [דקאי] אהך דאמרי ומדה שמואל בע"ש בין השמשות דלא אטרחוה רבנן ואי שהא (בע"ש) [במ"ש] כדי לקוברן ברן ולא קברן חייב ואי ת"ח הוא סבר דילמא מיבעי ליה זוזי לאבדלתא

ב ונ"ל כך פירושו דודאי מסתמא חי שמפקיד לזמן מרובה מפקיד מאחר שהזהירו להטמינם בקרקע מסיח דעתו מהם ואף שיצטרך מהם אינו שולח לנפקד כלל שבודאי לא יטריח עצמו כל שעה לצורך המפקיד לחפור בקרקע בפרט כי הדבר צריך שמירה והצנע לכת מפני הגנבים השכיחים שמה אך אם