שו"ת מהרא"ל קמז

שתוכל לחזור לאחר ל' דסוף סוף לא חזרה ה"נ בפירות דקל אף דהים יכול לחזור מ"מ בבאו ליד לוקח תו אין יכול לחזור ולא חשיב הטעאה כלל שברי לא נולדה חזרה כלל ואח"כ שבאו לידו כבר כה בהם וכן ה"ל להרא"ש בכל אסמכתא דלא קניא היינו שיכול לחזור ואם אינו חוזר שפיר קני וכן למ"ד אדם מקנה דשלב"ל ה"ל בשירות דקל דקודם שבאו לעולם יכול לחזור מ"מ אחר שבא לעולם תו אין יכול לחזור והקנין תולה עד שיבא לעולם והיכא דבאו לידו מודה רב נחמן דאי שמיט ואכיל אין כאן חזרה שיצטרך להחזיר לו מה שכבר שמיט ואכיל

ונראה שלזה נתכוין הרא"ש דפירות דקל ידע דמחיל והיינו משום שכיון שכבר אכל אמרינן נתקיימה המכירה ולא שייך חזרה אבל בזביני דאת ונוולא לא שייך לומר דנתקיימה המכירה דהא לא מכר להפירות כלל רק שסובר שתהיה הקרקע של לוקח עד שיביא לו המעות וכיון דבכה"ג לאו קנין הוא והדרא ארעא גם פירי הדרי דאי אפשר לומר כי כבר אכיל נתקיימה המכירה שהרי לא קנה הקרקע מעולם דבכה"ג לאו קנין הוא

ובהכי ניחא מה שהקשה לשואל בתשובת הריב"ש מאי מועיל משכון. הא מנה אין כאן משכון אין כאן. ולפמ"ש ניחא דכן הדין דאסמכתא אינו קינה היינו שאין לקנין תוקף שיוציא ממנו בדין ויוכל נחזור בו אבל אם הוא עצמי קיים קנינו בסוף ונתן לו משכון הרי נתעצם קנינו ואין יכיל לחזור עוד דהא בקנו מיניה בב"ד חשוב מהני גם באסמכתא ואף דמתוך הסברא איכא אומדן דמוכח שאילו ידע שיעביר לא היה מרבל עליו קנין זה שיפסיד על ידו, והתוס הקשו בלוקח בהמה ונטרפה נימא אדעתא דהכי לא קנה. ומה שתירצו שהיה רוצה לכנוס לספק זה איני מספיק באסמכתא בההוא דאמר אי לא אחינא ליבטלן זכוותיה כדא זאת בנדרים (דף כ"ח) ובח"מ (סי' כ"ב) משמע אפי' נא ביקשו זאת מידו כלל דנחלה בדעת אחרת מקנה שלא נתרצה באופן אחר. אלמא דלפעמים איכא קנין אלים שאינו חוזר מכח אומדנא שמ"מ ביטל זכיותיו ואין להאריך כאן בזה עכ"פ באסמכתא אם חיזק דבריו בנתינת משכון הרי נתקיים הענין בתוקף כיון שנתן לו משכון על פרעון גמור בני שום תנאי נתחזק ונתקיים הענין. אח"כ ראיתי בב"י (סימן ר"ז) מח"מ ל"ו הביא תשובה זו בטורים (דבדף ר"ג:) וגמגם בה לקיים הגירסא דקיי"ל אסמכתא קניא

ט ומ"מ בין על דברי הריב"ש ובין על דברי הרא"ש קשה מהא דפ' זה בורר (דף כד:) דפליגי אי משחק בקוביא פסול ורמב"ם ס"ל דהוי אסמכתא ואסמכתא לא קניא ואיך ס"ל דלאו אסמכתא היא וביקשו המפרשים הקדמונים חשבונות רבים וחילוקים שונים ואם נימא דאם כבר פרע אף שהוא אסמכתא אין בו משום גזל. וא"כ תימא הא מסתמא משחקים בקיביא נותנין מעצמם אם מפסידים שהרי אין מוציאים בדין וכיון שניתני' מעצמם אפ' אי אסמכתא לא קניא אין בו משום גזל וכדברי הרא"ש שכתבתי וכן לדברי הריב"ש דהטעם משים מחילה בטעות וא"כ קשה אפילו אי הוי אסמכתא מ"מ הרי משחקין בקיביא ניתנין מדעתם והוי מחילה בטעות לדברי הרא"ש ואין כאן גזילה כלל. אלא נראה כיון דאסמכתא לא קניא וזה סבור שמחוייב ליתן הוי נתינה בטעות. ובכה"ג נא שמה נתינה וכדברי מהר"ם שבמרדכי שאילו היה יודע שפטור מן הדין לא היה נותן. אבל להריב"ש והרא"ש קשה טובא. אפי' הוי אסמכתא מ"מ אינו גזל מאחר שנותן מדעת והוי מחילה בטעות. אלא ודאי לא דמי כלל לפירות דקל דבפירות דקל נתכוין להקנות רק שאינו מועיל ע"פ הדין ואין כאן אונאה בדעת כלל. אבל בקיביא לכתחילה לא עלה בדעתו להקנות לו ואינו חפץ ליתן לו כלל רק שטועה בדין וסובר שיתחייב ליתן לו והוי נתינה בטעות כדברי מהר"ם. וחילוק ברור הוא דבפירות אינו נתינה בטעות רק שמה שאינו חוזר אפשר שהוא בטעות שאינו יודע שיכול לחזור מ"מ עיקר הנתינה אינו בטעות אבל במשחק בקיביא שבתחילה היה סובר להרויח וכשהפסיד הוא שנותן לו והרי הנתינה בטעות היא שאחר שכבר הפסיד בודאי לא היה נותן ברצין ואין לך אומדנא גדולה מזו והן הן דברי מהר"ם כפ' איזהו נשך כדפרישית לעיל שאינו נותן ברצון או מחמת כיסיפא. וכ"ש דיש לתמוה על מה שסיים הריב"ש (סימן של"ה) בסופו וז"ל והכי נמי איכא למימר במי שמתחייב לחבירו מנה באסמכתא ולאחר מכן פרעו או נתן לו משכון על המנה או אפילו זקפן עליו במלוה דהוה כפירעון כדמשמע בפ' איזהו נשך דתניא ישראל שלוה כו' אע"פ שהיה חושב שיהיה חייב מן הדין ואינו כן הוה מחילה בטעות ושמה מחילה כיון דלא הוה הלואה בתחילה עכ"ל. ולפענ"ד הגם שאין משיבין את האר"י מ"מ דברים תמוהים מאד הם דניהו דמצינו מחילה בטעות שמה מחילה אבל חיוב בטעות שמיה חיוב לא מצינו כלל. ועל גוף הסברא דמחיצה בטעות שמה מחילה אנו מצטערין להבין טעמו של דבר דבשלמא מחילה בטעות יש ליתן קצת טעם שהוא יאוש והפקר ובהיתרא אחי לידיה אבל חיוב בטעות לא שמענז כלל ומה שהביאו מזקפן במליה שהוא פירעון לא ידעתי מה דמיון הוא זה דשם הוא חייב באמת אבל כאן אמרינן שבטעות נזקף עליו ואינו חייב כלום דהא אפילו קנין בטעות חוזר ואף דיש לחלק בין טעות בחשבון או טעות בדין מ"מ לא שמענו כלל שיועיל חיוב בטעות ואיך נוציא ממנו ממין אם הוא צווח ואומר שאינו רוצה ליתן והחיוב בטעות היה והכי איתא בתוס' והרא"ש ר"פ הנושא בשם ירושלמי הכותב לחבירו בחזקת שחייב לו והוא אינו חייב לו אינו חייב כלים עכ"ל. וא"כ כ"ש בזקפו במלוה. ולפענ"ד דברים הללו מרפסן איגרי ופשיטא שאין להוציא מיד מוחזק בכה"ג. ואפילו אם כבר נתן לו. כבר הקשיתי לעיל ממשחק בקיביא. ודוחק לומר דמשחק בקיביא מיירי שמניחין המעות על הדף והוא נוטל מעצמו אם הרויח דכיון דנוטל בפניו הו"ל כמסרו לו בידים מאחר שאינו מותה בה. והנלענ"ד ליישב הקושיא מקוביא דס"ל להרא"ש בודאי אם כבר נסתלקו מן הקיביא אף שהיה יכול לחזור בו מן הדון מ"מ כיון שנותן צו עכ"פ ע"ד שיהיה שלו ונתינה זו בלב שלם נתן לו אף שהוא מחמת טעות שטעה בעבר מ"מ עכשיו נתן לו בלב שלם לפי מחשבתו שמחוייב ליתן לו. אבל בשחוק הקוביא מה שמניחו ליטול בשעת שחוק אין כוונתו בנתינה זו להקנות לגמרי רק בשביל שמקנה להרויח אח"כ יותר ממה שמפסיד ולכן לא הוי נתינה

י ואמנם אחר העיון נראה ברור דהרא"ש לשיטתו אזיל דבפ' איזהו נשך (ס"ם ע') מסיק דאסמכתא דקוביא קניא מטעמים שכתב שם ובשחק באמנה אין יכול להוציא ממנו בדייני' וכמ"ש מרן הב"י שם. ונ"ל שצ"ל דקיי"ל דהאי אסמכתא קניא ובזו לשון הרא"ש מתיקן ומקובל ממש כדבריו בפ' איזהו נשך ממש

ולפ"ז נראה להוכיח מדברי הרא"ש היפך מדברי הריב"ש והוא ע"פ מה שאבאר לשון הרא"ש שנתן טעם דאסמכתא קניא. ונבאר מ"ש הרא"ש דבמשחקין באמנה אינו מוציא ממנו בב"ד ואמאי לא יוציא ממנו כיון שאסמכתא קונה ולכן ברור כוונת הרא"ש דאסמכתא קניא בקיביא היינו משום דבקיביא גמר להקנות בלב שלם מן הטעמים שכתבו. אלא דמ"מ בדברים לא משתעבד במידי דהא אסמכתא דסברא דאיידי דבעי למיקני אינה מועלת שישתעבד בדברים בעלמא בשחוק באמנה. ולכן בנתן לו שפיר קני קנין גמיר והרי זה דומה לאומר לחבירו אתן לך מנה ואחר זמן נתן לו שאין לו טענה שאילו ידע שיכול לחזור לא היה מקיים דבריו דכיון דההבטחה היתה בלב שלם וכשקיים מה שנדר לו פשיטא שאין לו ענין ומחילה בטעות ועדיף טובא מפירות דקל שתפסן מעצמו. ולכן נתן הרא"ש טעם כיון דבאמת נותן ברצון אלא שאין כח להוציא ממנו בדין ואם פרע זכה

ובהכי ניחא מה שתמה בתשובת הרא"ש דמאי אהני משכון הא מנה אין כאן משכון אין כאן ונדחקו למאד. אלא הדבר ברור כדפרישית דודאי מ"ש הרא"ש דאין מוציא ממנו בב"ד באמת מצינו לפעמים אדם משתעבד בדברים בעלמא כמו מחנה ש"ת להיות כשואל בההיא הנאה דמהימן ליה אלא דכאן לא מצינו שישתעבד בדברים. והנה הרא"ש בפרק הנושא כתב באם אמר חייב אני לך מנה בשטר לפי' ר"ת שלא היה חייב מעיקר ומתחייב עכשיו וכתב הרא"ש ואין לתמוה איך מתחייב בשטר הא אין מטלטלין נקנין בשטר דהואיל וטרח למיכתב בלישנא דחיובא