שו"ת מהרא"ל קמו

שאינה הלואה ולפי מה שסביר שזה קונה צוה ליתנו לו בכה"ג שפיר מחילה בטעות הוי מחילה. ויצדקו לפי זה רק לשיטת הרמב"ם דבזביני דאת ונוולא הדרי פירא משום רבית קציצה. וא"כ לא מפליגינן בין מחילה בטעות דאף דהוי מחילה כיון דרבית היא לא מהני. אבל לפי שיטת הרא"ש גופי' שסובר בזביני דאת ונוולא אן הטעם משום רבית רק משום דמחילה בטעות לא הוי מחילה כדפרישית לעיל. א"כ קשה אמ"ש הרא"ש בתשובה דהיכא דטעי דאם זכתא קניא והיינו בראובן ששחק שם שמעון והרויח ממנו מנה ואח"כ נתן לו שמעון משכון על המנה ואח"כ החזיר לו משכונו וזקף עליו המנה במלוה וכתב הרא"ש דמה שנתן לו המשכון נסתלקה האסמכתא וחייב לשלם וכן הוא בתשובת הרא"ש (כלל ע"ב סוגין א') ובתשובת הריב"ש שם מבואר שהקשה להשואל הא מנה אין כאן משכון אין כאן. וכן מעירבון דאף דנתן לו משכון מ"מ הוי אסמכתא. ותירץ להשואל דכשניתן הערבון באסמכתא לא קנה אבל כשקנה באסמכתא ואח"כ נתן המשכון קנה. הרי נראה כי רצה להקנות לגמרי. וכתב הריב"ש דיפה תירץ אבל לא מט עמי' שרצה להקנות אלא מטעם מחילה בטעות וקשה הא לשיטת הרא"ש גופי' ס"ל בזביני דאת ונוולא אין הטעם משום רבית רק משם מחילה בטעות והאי דבפירות דקל ידעי' דמחיל ובזביני דאת ונו לא לא ידע דמחל דהוי כמו שציוה לאחד שיקח חפץ מביתו שסבור שהוא שלו ואינו שלו. וא"כ צריך ביאור שגם כאן היה סובר שיש לו קנין במשכון ע"פ הדין ומאחר שאין לו קנין ע"פ הדין הרי נתחייב נו בטעות והחילוק שחילק הריב"ש בי הלואה דהוי רבית לפירות דקל לא יצדק כלל בשיטת הרא"ש דלשיטת הרא"ש לא הוי רבית קצוצה כלל בהך דאם אי אתה ניתן לי מכאן עד שלש שנים דהא הרח"ש מסקנתו (בפ' איזהו נשך ס"ס נ"ד) דלא כהרי"ף וס"ל דבמשכנתא בלא נכייתא לא הוי רק אבק ריבית א"כ ע"כ הטעם דהדרא פירי באסמכתא היא מטעם עם מחילה בטעות וכ"כ הב"י בח"מ (סימן ר"ז) שכן דעת הרא"ש וא"כ תימא על הריב"ש שחילק בדעת הרח"ש בזה שאינו לפי שיטתו ואולי י"ל דהריב"ש רצה לתרץ תשובת הרחאש לשיטתו דס"ל בתשובה כדברי הרי"ף כמ"ש הב"י (סימן קע"ב) לשיטת הרי"ף עולה לו תירוץ יפה ומ"מ שיטת הרא"ש גופיה שסובר כדעת רש"י א"כ ע"כ ס"ל דאפילו בלא רבית מחילה בטעות לא הוי מחילה. א"כ קשה על מ"ש דאם נתן דבר שיש בו אסמכתא מ"א אם נחנו לא הוי נתינה בטעות וצריך לומר דהריב"ש ס"ל בשיטת הרא"ש החילוק שכתב לדעת ר"ת דהתם הלואה דהוי מתחילה על תנאי אם יפרענו אם לאו ולא מחל לו בפירוש על הפירות אבל במוכר פירות דקל שהוא יודע שמכר נו אותן פירות ומוחל אותן מדעת אלא שטועה בדין שחושב שממכרו ממכר ואינו כן מחילה בטעות הוי מחילה עכ"ל. וס"ל להריב"ש דהיינו טעמא דהרא"ש בתשובה שאין לו הדבר מכח שטועה בדן וסובר שאסמכתא קניא בכה"ג שפיר מחילה בטעות מהני. ואכתי קשה בזביני דאת ונוולא דניהו דסמכא דעת' שיחזור לו הקרקע. מ"מ ודאי דעתו הי' שיאכל הפירות כל שלא יחזיר לו המעות ולשיטת הרא"ש אין הטעם משום רבית דמשום רבית לא הוי הדרא פירי לשיטת הרא"ש דלא הוי רבית קצוצה וכמ"ש (בטור יורה דעה סימן קע"ד) וכן פירשו האחרונים דאין מוציאין מדין רבית אבל מדין מחילה בטעות צריך להחזיר הפירות. וקשה מה בין זו לפירות דקל שהרי עכ"פ דעתו היה שיאכל הפירות ולזה נקרא מחילה בטעות יותר מפירות דקל דהא מעולם לא היה דעתו להחזיר נו הפירות שיאכל קודם שיחזיר לו המעות ואטו בשביל שסובר שגם הקרקע תהיה שלו כל זמן שלא יחזיר המעות תגרע מחיצת הפירות ונרא' מדברי הריב"ש שהחילוק הוא דבפירות דקל לא מכר לו רק אותן פירות שאכל והרי אכל ברשות ואף שלא קנה מיד כשבא לרשותו קנאם. משא"כ בזביני דאת ונוולא לא נתכוון כלל שיאכל הפירות רק בשביל שסבור שהקרקע שלו לפי שעה ולא נתכוין לגוף הפירות כלל וכיון שקנין הקרקע בטל ממילא גם הפירות מחזיר ולא נתקררה דעתי כזה כלל

והנלענ"ד בזה דבשלמא בפירות דקל לא מכר לו אלא הפירות וזה נתרצה במה שפסק לו הלוקח דני הפירות ואין כאן הטעאה כלל שאפילו היה המוכר יידע שאין אדם מקנה דש ב"ל בודאי לא היה נמנע בשביל כך להקנות לו אם היה הלוקח מתרצה. וא"כ המחילה היא בלב שלם רק הטעות בא מכח שטעה בדין והיה סבור שיכול להקנות לו שאילו היה יודע שיכול לחזור היה חוזר אח"כ עכ"פ נתרצה במעות כנתן לו שיהיה לזה הפירות הללו חלף מעותיו וכן נתקיים כפי מה שהתנה בשעת מכירה. משא"כ בההיא דאת וכיולא ניהו דנתרצה שיהיה לו הקרקע וגם הפירות לפי שעה מ"מ לא בריר לן שאילו ידע שאין זה קנין הי' מ"מ מתרצה שיאכל הפירות כיון דאית ביה דררא דאיסורא דעכ"פ אבק רבית הוי וכיון שאין לנו לזמר שאילו ידע היה מתרצה ג"כ אז לכן הוי מחילה בטעות דלא שמה מחילה בכה"ג

ובהכי ניחא לי ליישב דברי רבינו תם (בדף ס"ז ד"ה פירי) שכתבו וז"ל ור"ת מפרש הכא כרבית קצוצה דמי. לא מטעם רבית קצוצה יוצאים אלא כלומר משום דמחילה בטעות לא הוי מחילה ויוצאים כמו רבית קצוצה דיוצאת. או דילמא הוי מחיצה ואין יוצאים כאבק ריבית כי'. ואין נראה דמה לו להלות מחילה בטעות ברבית קצוצה. אבל טעמא דרבינא ודאי משום מחילה כדפרישית עכ"ל. ולפמ"ש יש ליישב ע"פ מ"ש הרשב"א דבחבק רבית ליכא איסורא לנוה ולכן אמרינן רב עיליש גברא רבה ואיסורא לאינש לא הוי ספא. אבל באינש אחרינא לא חייש לזה שאינו אלא אבק רבית וא"כ י"ל למאי דפרישית דודאי הא מחל על הפירות. אלא די"ל שאילו ידע שיש בזה איסור רבית לא היה מתרצה למח"ל הפירות. מיהו אי דמי לאבק רבית י"ל כיון דליכא איסור על הלוה לא חייש ומחול שפיר ולכן אמר כרבית קצוצה דמי ואיכא איסורא גם על הלוה וא"כ מסתמא נא מחיל שיסתעף עליו איסור רבית אי כאבק רבית דמי וליכא איסורא על הלוה. א"כ אין לנו הוכחה לומר שלא מחל ושפיר הוי מחילה ומסקינן דעביד עובדא ואפיק פירי והיינו משום דאף דאינו אלא אבק רבית מ"מ כיון שקרוב לרבית דאורייתא איכא חיסורא גם על הלוה ולכן לא הוי מחילה וברור ונכון. ועמ"ש בחידושי לי"ד (ס"ם קע"ד) בישוב דברי הטור

ח עכ"פ דברי הרא"ש צ"ע דאם נתן לו דבר שהוא אסמכתא לא דמי כלל לפירות דקל דלא נתאנה כלל אבל באסמכתא דאמרי' שלא גמר והקנה ולכן יכול לחזור. וא"כ אפילו נתן לו בסוף מאחר שחשב שמוכרח ליתנו ע"פ הדין ובתחיל' אמרינן שלא נתחייב נימא אילו ידע שיוכל להפטר מזה לא היה נותנו כלל. ובתשובת הרא"ש דידן כתב הטעם משים דקי"ל אסמכתא קניא ואין בה משום גזילה אלא שאין יכול להוציא ממנו בב"ד (אלמא) [אלא] שיהיה הדבר בקנין ובדעת. ובשחוק שהוא אסמכתא נהי שאין יכול להוציא ממון בדין מ"מ אם פרע לו זכה ואין בו משום גזל עכ"ל ומ"ש דקי"ל אסמכתא קניא צ"ע ואולי ט"ס יש וצ"ל אף דקי"ל אסמכתא לא קניא אין בה משים גזל וס"ל להרא"ש דכן הדין במיני דלא קני מדינא שאם נתן לו מכל מקום נתקיימה המתנה ומ"מ צ"ע הסברא דכיון די"ל אינו ידע שאסמכתא אינה קינה לא היה נתן לו ולא דמי לפירות דקל וצ"ל דס"ל להרא"ש שכן הדין שאין באסמכתא להוציא בדיינים ואם נתן לו מעצמו מה שנתן נתן. וצ"ע לפ"ש אם נימא דאסמכתא לא קניא מ"מ ספיקא איכא במילתא וזה לא מצינו. ונראה דס"ל להרא"ש אף דאסמכתא לא קניא מ"מ כיון שדרך העולם לקיים מה שנודרים ושייך סברא דמסתמא ניחא ליה דליקים בהימנותא שאין דרך לחזור מה שנדר ולמיזל בדיני ודייני אף שיכול לחזיר ע"פ הדין וזה דחוק ויותר נראה לי דס"ל להרא"ש דאסמכתא לא קניא וכן בפירות דקל אמרו אף משבאו לעולם יכול לחזור היינו שאין לענין תוקף וקיום שלא יוכל לחזור בו והוי כמו מקדש לאחר שלשים יום שיכול לחזור תוך שלשים ודבר שלבל"ע גרע טפי שאף משבא לעולם יכול לחזור שאין לו קיום ותוקף אבל כשבא כבר לידו זכה בו שהרי זה כאומר טול לך חפץ שלי אף שיכול לחזור קודם שנטלו מ"מ אחר שנטלו אין יכול נחזיר עוד. וכן במקדש האשה לאחר שלשים יום והגיעו שלשים יום אף דאפשר דהאשה לא ידעה דיכולה לחזור תוך שלשים ואח"כ נודע לה שהיתה יכולה לחזור לא מחשיב הטעאה בכך