שו"ת מהרא"ל קמה

איזהו נשך בשם רבינו יואל ז"ל דאיכא לפלוגי בין רב נחמן לעיל דאמר גבי פירות דקל דתמר רב נחמן דהוי מחילה לבין רבינא דאפיק פירי דהתם גמר בדעתו במכירת הפירות כל זמן שלא יחזור ואפי' מצי נחזור הא לא ידע אבל בדרבינא לא גמר ומקני לגמרי כשהתנה לחזור כשירצה עכ"ל וצריך פירוש לפירושו דמ"מ הרי גמר ומקנה כ"ז שלא יחזור כמו בפירות דקל. ובעובדא דאת ולא נמי גמר ומקנה כל זמן שלא יהי' לו מעת. ונראה בשלמא ההם שפיר הוי מחילה בטעות בהך מילתא גופי' שמחל הפירות והפירות נקנין לו במחילה וכעין דאיתא (בסי' רמ"א סעיף ג') דבמטלטלין אם מוחל לו מה שיטול מהני שפיר לאחר שיטיל אבל בקרקע לח מהני אפי' כבר דר בי' לא מהני מחילה וצריך קנין והוא הדין והוא הטעם לחלק דבשלמא בפירות דקל כיון שמכרם לו הרי דעתו שיקנם עכ"פ כש בואו לידו ואף דאפשר דאי ידע דמצי הדר בי' הוי הדר בי' מ"מ כיון שרפסם קידם שחזר הרי זכה בהם ד"ג מאילו לא קנה כלל ואו' הריני מוחל לך מה שתטול. משא"כ בקרקע פן במה שמוחל לו לא יצא הקרקע מרשותו כלל ות"כ מעולם לא מחל לו על הפירות כי אם מחמת שסבור שהקרקע של הקינה ולא נתכוון למחיל' הפירות כלל ולכן דימה הרא"ש הך מילתא לנוטל חפץ מרשותו או שנתנו לי כסבור שהוא שלו ואיננו שלו ושיין שעל הקרקע לא מהני מחיל' ממילא צריך להחזיר הפירו' וע' בב"י ח"מ (סי' ר"ז) וא"כ לכ"ע הדרא פרי נמי היכא דלא הוי זביני לשיטת הרי"ף והרמב"ם והרשב"א הוא משים רבית ולשיטת התוס' והרא"ש וראב"ד משום מחילה בטעות

ועפמ"ש אפשר ליישב מ"ש הרא"ש בפ' איזהו נשך דבמוכר שט"ח בלא כתיבה ומסירה וקדם הלוקח וגבה מהמוכר שלמד הרא"ש דמהני ג"כ מטעם מחילה בטעות וכתב הרא"ם דמיירי דוקא בידע המוכר כגבהה וקח ומטעם מחיל' וקשה הא בפירות דקל אפי' לא ידע המוכר שתפס הלוקח מ"מ מהני מדין מחילה בטעות דאמרינן אפי' אי ידע נא הוה הדר ודלא כהש"ך. וכן הקש' בס' מים חיים הובא בספר קצות החשן (סי' ר"ט). לפמ"ש ניחא דבשלמא בפירות דקל שפר יוכל למחול לו הפירות מיד כשיבח לעולם והוי כאומר הריני מיחל לך מה שתטול מאילן זה כשיוציא פירות א"כ מוחל מיד בשעת הקנין אדעתא דהכי שישארו לו הפירות וקנה. משא"כ בחוב לא שייך לומר הריני מוחל לך מה שתטול מפלוני שחייב לי מאחר שעדיין איני ברשותו כל זמן שלא בא לידו של מוכר ולכן ס"ל להרא"ש דלא מהני המחילה כי אם לאחר שידע שכבר תפס המעות. ואין לומר איך יועיל שיאמר הריני מוחל לך מה שתטול מאילן כשיוציא פירות הא כתב רמ"א (בם מן ר"ט) דאין יכיל למחול דבר שלא בא לעולם י"ל דבין זה מוכרח דכבר כתבתי בספרי טיב גיטין (אות מ"ה סק"ב) שאין דברי הר"ן מוכרחים וכתבתי ראיות להיפך ע"ש ולפמ"ש דברי הרא"ש מסייעין לי. ויצא לנו מזה שדברי רמ"א תמוהים במה ששינה מלשון הרשב"א שכתב הדין במתנה ורמ"א כתב לוקח וכבר בררני דניחא והיא כשגגה מלפני השליט. ואפשר דרמ"א מיירי שאכל טפי משיעור זוזי וס"ל דמיד שאכל שיער זוזי נפקע חוב דמי מכירה וא"צ נשלם המותר והכי דייק לישנא דא"צ לשלם ועמ"ש בהלכות רבית (סימן קע"ד סק"ח)

ז ונראה שגם הרב רמ"א מודה דאם בא הלוקח להוציא לא מצי לאפוקי ממנו ומנכה לו הפירות שאכל מדמי מכירה שקיבל מן הלוקח אלא שאם אכל טפי משיעור זוזי אין מוציאין גם ממנו ובהכי ניחא טפי ניישב מ"ש לקמן שצריכין להחזיר הפירות היינו שמנכה להם מדמי מכירה הפירות שאכל קודם שהי' בן עשרים. אבל ודאי גם הלוקח אינו מוציא ממנו וזה נוח יותר ממ"ש בסמ"ע. וכן נראה להוכיח דהא רמ"א נמשך אחר תשובת להרמב"ן ושם מבואר אפילו אומר שבטעות הנוח לו לאכול הוי מחילה בטעות והוי מחילה כמו בפירות דקל. וא"כ קשה הא (בסימן ר"ז סי"ח) כתב רמ"א וכן בכל דבר שלא קנה משום אזמכתא אע"פ שבא לידו צריך להחזיר משום דהוי בטעות אלא ודאי כיון דיש חולקים שם פסק לקולא שאין להוציא ממנו. וא"כ ממילא שאם צריך המוכר להחזיר דמי מכירה שהמוכר הוא מוחזק מנכה לו הפירות שאכל גם לדברי הרמ"א. איברא דיש לעתיד בדברי רמ"א בהך דיעה שהוא דעת מהר"ם במרדכי פ' איזהו נשך גבי אסמכתא ומעשה שהי' בתשובת מהר"ם בא' שהשליש מעות ללוקח שאם יבא המצרן ויסלקנו יחזיר השליש מעות ללוקח ואח"כ בא המצרן וסילקו ובתחילה אמר המצרן שאינו רוצה לקנות ואחר שסילקו המצרן ציוה המוכר ליתן המעות ללוקח ופסק מהר"ם מאחר שהוא אסמכתא אף שציוה המוכר ליתן מפני שטעה וסבר שקנה המעות מן הדין ולכן הוי נתינה בטעות וזהו הדיעה שהביא הרב רמ"א. וצ"ע איך יתרץ מהר"ם הך דפירות דקל דאי שמיט ואכיל לא מפקינן מיני'. ונראה דמהר"ם מחלק בשלמא בפירות דקל אין כאן טעות בגוף המכירה שהמוכר רצה להקנות לו בלב שלם רק שאין מועיל ע"פ הדין שהוא דבר שלא בא לעולם. אבל המוכר באמת פיו ולבי שוין שיקנה חלוקת הפירות משא"כ באסמכתא דאמרינן דלא גמר והקנה ח"כ אפילו צוה אחר כן ליתנו ללוקח מפני שסבור שיצטרך ליתן לו מן הדין לא הקנה לו בלב שלם והחילוק בזה אם הוא מחילה בטעות מכח הדין שאינו כך עכ"פ אין טעות בדעת נותן שעכ"פ הנותן הקנה לו בלב שלם. אבל בנידן דמהר"ם הטעות בא בדעת נותן שלא הי' ריצה להחזיר לו השלישות בדעת שלימה וברצון רק לפי שטעה בדין וסבור שיועיל לקנות א"כ אי הוי ידע שיוכל לחזור מסתמא לא הי' מצוה ליתנו לו ללוקח וס"ל כן הפירוש וגמרא התם הלואה דשם היכא דהוי אסמכתא כגון באם אי אתה נותן לי מכאן עד שלש יהי' שלך הוי הלואה שלא הי' חפץ למכור לו כלל והוי אסמכת' אלא לפי שטעה שבאמת יוחלט ללוקח הניחו לאכול הפירות ויש לנו לומר אילו ידע שאסמכתא אינו קונה הי' מותה שלא יאכל הלוקח הפירו' הכא בפירות דקל הוה זביני שאין כאן שום אסמכתא כהרי גמר והקנה רק שאין מועיל עפ"י הדין. וכן בעובדא דאת ונוולא כיון דאסמכתא היא שלא גמר והקנה הוי מחילה בטעות שלא גמר והקנה ולכן אפיק פירי

והנה בנידן דתשובת להרמב"ן שהביא רמ"א בקטן שמכר אף שציוה לאכול הפירות מאחר שסבור שמכירתו מכירה כיון דמכירת הקטן לא מהני מפני שאין דעתו שלמה. א"כ נראה דלדברי מהר"ם לא שייך בזה מחילה בטעות דאמרינן דלא גמר והקנה מתחה כדפרישית וא"כ קשה איך סתם רמ"א שלא וכהרמבר"ן) [כמהר"ם] (ובסי' ר"ז ס"י) הביא רמ"א גופיה דעת מהר"ם אלא ודאי רמ"א מיירי באכל טפי משיעור זוזי שהלוקח מוחזק ואין להוציא ממנו או אפשר דרמ"א מיירי שלא נתן הל קח מעות כלל ואין מוציאין מן הלוקח ואי מיירי בלא נתן מעות א"ש מה שתמהתי שלרי"ף ורמב"ם רבית קציצה היא כיון דמיירי בלא נתן מעות אלא שדוחק לפרש כן דברי רמ"א

ובאמת יש לעמוד בדברי רמ"א דרמ"א הביא יש חולקים וז"ל ויש חולקים ואומרים דאם בא ליד הקינה קנה ולא הוי מחילה בטעות או נתינה בטעות. ודוקא פירות שיאכל לאחר ג' צריך להחזיר דהוה דרך הלואה. אבל בלא"ה קינה עכ"ל. ונרשם (תשובת הרא"ש כלל ע"ב סימן א' וריב"ש סי' שנ"ה) ועיין בסמ"ע שם שכתב בתוך ג' הוי אבק רבית ולאחר ג' הוי מחילה בטעות ולדעת הראשון שכתב המחבר כ"ש דניחא דמוציאין מידו אפילו הפירות שאכל תוך ג' שנים כ"ש דיש לחלק בין נדין ההוא דהוי הלואה ומחשיב ליה רבית קצוצה ובין שאר אסמכתא דלא הוי מתחלה בתורת הלואה והכי מחלק בגמרא (הכא) [התם] הלואה הכא זביני ע"ש פ' א"נ עכ"ד הסמ"ע ודבריו מגומגמים דהא דעת הראשון הוא דעת הרי"ף והרמב"ם ואינהו ס"ל אפילו במכירה היכא דלא הוי זביני נמי הוי רבית קצוצה והיינו טעמא דאת ונוולא דהדרא פירי וכבר כתבתי דעת הרמב"ם שכן הדין כל מקום דלא הוי קנין ובאמת גם רמ"א הרכיב יחד דעת הריב"ש והרא"ש ואין זיווגן עולה יפה דדעת הריב"ש הוא ע"פ דעת הרי"ף והרמב"ם שסבורים כל היכא דלא קנה הקרקע הוי רבית קציצה כמו משכנתא בלא נכייתא. ולדעת הרמב"ם גרע כירה טפי כשהיא בטעות ממשכנתא וכמ"ש הר"ב ז"ל שם (פ"ו ממלוה דין ז') והריב"ש גופיה (בסימן ש"ה) קאי בשיטה זו דמשכנתא בלא נכייתא הוי רבית קצוצה והחילוק לדברי והריב"ש הוא דשם היכא דכוי זביני בטעות כיון שצריך להחזיר הקרקע כיון שלא הקנה לו הקרקע ממילא כיון שזה צריך להחזיר לו הקרקע וזה צריך להחזיר לו המעות הוי המעות הלואה והוי רבית קציצה משא"כ היכא שאין כאן הלואה כלל כמו נדון מהר"ם דבמרדכי אף שטעה וסבר דאסמכתא קני מ"מ הוי מלה מאחר