שו"ת מהרא"ל קמא

שאתה נותנת לפיך כו' והועתק בפוסקים ולא זכרו ממשפט התנאי גם הוי מקל"ת א"ו כמ"ש הריטב"א דבכה"ג א"צ למשפטי תנאי דהוי שיור וכן בעבד שנותן לו מתנה ע"מ שאין לרבי רשות בו אף דכבר יצא מרשות נותן ואין לו שום זכות בגוף המתנה שביד העבד, א"כ כ"ש בנ"ד שכתוב בשטר שהיה תנאי מפור' שלא יעשה מחיו' דלענין זה לא מכרו לו כלל ואין נו כת זה בפרט שכבר בררנו כי לשין תנאי אינו דוקא על דבר תלוי ועומד אם יתקיים התנאי דתנאי אינו אלא פרט הדבר ולכן אמר בכל דוכתי מקדש על תנאי

גם אפסר דכ"ד שהוא מגוף הענין א"צ משפטי התנאי ר"ל שעושה דבר אלא שמטיל תנאי של"י סתמו כפירושו א"צ ג"כ משפטי התנאי והכי משמע לי מר"פ המגרש דתנן המגרש כו' ואמר לה הא"מ לכ"א אנא לפלוני כו' ומבעי' לן בגמר א החי אלא חוץ הוא או ע"מ וקשה א"ך אפשר שהוא ע"מ אמאי אוסרין חכמים הא כיון דאמר אלא מסתמא נא כפליה לתנאי וגם ל"ה הקנ"מ רק מקנ"ת ולכן אפשר לפי הסברא שכתבתי לעיל דבתנאי המתקיים לשעתו א"צ כפילות שא"צ כפילות רק בתולה הדבר בתנאי שאפשר שיתקיים ואפשר שיתבטל אבל בע"מ שאין לך עלי ש"כ אין רצונו בביטול קדושין בשום אופן רק שיתקיימו גם שניהם שיהי' לה קדושין מבלי ש"כ כן י"ל ג"כ בע"מ שלא תנשאי התנאי מתקיים בהכרח דדוקא באו' ע"מ שתתני לי מאתיי' זוז כיון דאיהו גופי' מסופק בקיו' התנאי א"כ כיון התנאי היא ספק בעיניו ולכן כל שלא חשש לכפלו הוה גירו' בכל אופן דהא אף אם גומר וסגר' ע"ת זה מ"מ אפש' שמ"מ לא תרצ' לקיים התנאי ובאמ' יהא בטל הגט וא"כ י"ל שגמר ומגרש אף אם לא יתקיים מדלא פירש וכפל בהדיא אבל כאן שצריכה לקיים התנאי בהכרח למה נאמר שלא קפיד על התנאי שאף אם תרצה נבעל הגירושין ח"מ א"א לה לעבור על תנאו ומתקיים התנאי בהכרח דאם יתבטל הגט ע"כ אסורה לא תו פליגי וא"כ התנאי מתקיים מיד בהכרח ולכן לא בעינן כפל דודאי דוחק לומר דכי קאמר אלא ע"מ לא אתיא כמ"ד דבעינן כפל

ומהאי טעמא נמי בתנאי שאם לא אחזור בי לא בעינן כפילא דגם תנאי זה מתקיים לשעתו שהרי זה בידו לעולם כפי דעתו ורצינו אבל בתנאי אם מתי גם הוא מסופק אם מתקיים התנאי ולכן בעינן כפילא. וגם בע"מ שאין לרבו רשות בו וכן לאשה ע"ח שאין לבעלה בהמתנה ג"כ התנאי מתקיים בהכרח שאין בידו לעשות הדבר שנא הורשה עליו מתקיימת המתנה כפי המדובר שיש לי בענין שפירש ואין בידו לעבור על התנאי דאין זה בידו כיון שאין לרבו רשות בו המתנה והתנאי מהקיימין כא'

ז ומזה אני תמיה על מ"ש הרא"ש בתשובה (כלל פא) הובא בטח"מ וש"ע (סימן רמא סי"א) בנתן מתנה לשני בניו וריבה לא' ומיעט לא' והתנה ע"מ שלא ימכור עד הי"ת הקטן בן ך' ועמד הגדול ומכר שנתבטלה המתנה ותמיה לי שאם אין במכירתו כלום הרי לא ביטל התנאי כלל שהרי אין ממש במכירתו וראיה לזה במקדש את האשה ע"מ שאין עליה נדרים והלכה אצל חכם והתירן דקיי"ל דמקודשה כיון דחכם עיקר הנדר מעיקרא נתקיים התנאי ואף דשם בנודע לו קודם נחבט הקדושין לרוב פוסקים התם היינו טעמא דהא מתחילה התנה על כך דהא ידוע דנדרים נתרין אלא שאינו רוצה ליכנס בספק הלזה אבל כאן אין כוונתו כי אם שלא ימכור לאחר וכשאנו מוציאין מיד אחר הרי נתקיים תנאי מיהו למאי דמיירי הרא"ש בכפל בהדיא ופירש אם ימכור תחזר המתנ' א"ש כיון שהתנה בהדיאודאי נתכוין שלא ימכור אף בדרך מכירה אבל לענ"ד א"צ כאן לכפילות והתנאי מתקיים מעצמו כמו בע"מ שאין לרב רשות בי דלענין זה לא זיכה לו כלל וכאן נמי התנה ע"מ שלא יהיה לו רשות למכור לאחר וזה תנאי המתקיים לשעתו שהנאה לכל הדברים ולענין זה אין רשות בידו למכור וכאמור לעיל באריכות

ומצאתי להרב מל"מ (בפ"ג מהל' זכיה דין ו) שכתב לסייע לזה מדברי ה"ה (בפ"ה מהל' גירושין) בע"מ שנא תנשאי לפלוני וניסת לו דעברה על תנאו כיון שניסת לו בדרך נשואין והתוס' (פ' המגרש ד"ה ועמדה) ס"ל דע"מ שלח תנשאי דוקא אחר מיתת המגרש קאמר דבחיי המגרש אין כאן נשואין ואני אומר דמדברי ה"ה ליכא סייעתא ומתוס' ליכא תיובתא דמדברי ה"ה בע"מ שלא תנשאי י"ל ושם ליכא לפרושי שנתן הגט לכל הדברים רק כח זה שייר לעצמו שלא תנשא לפלוני דא"כ הוה שיור בגט ואינו כלים וע"כ צריך לפרשו בדין תנאי ומסתמא לא אמרי' שנתכוין לאחר מיתו א"כ ע"כ ההנה על דרך נשואין. אבל בעובדא דתשובת הרא"ש י"ל שלא נתן לו לענין זה כלל ומדברי התוס' ליכא סייעתא דהתם יש לקיים התנאי כפשוטו ע"מ שלא תנשאי בנש אין גמורין לאחר מיתת המגרש ולכן מפרשי' ליה בנשואין גמורין אבל כאן א"ל במכירה גמורה שלעולם התנאי מבטל המכירה וע"כ לא נתכוין אלא לדרך מכירה אלא שלענ"ד העיקר כמ"ש שא"צ כפל וגם בע"כ צריך לקיים כתנאי שאין מכירתו כלום שלענין זה אין לו רשו' וכן משמע בגמ' בפ' יש נוחלין דאמרי' גבי כור זה נתון לך במתנה ע"מ שהחזירהו והקדישו אם אמר לי אינו קדוש וכ"כ הרמב"ם (פ"ג מזכיה) וטוש"ע (ח"מ סימן רמ"א ול"כ רבותא טפי דאם הקדישו נתבטלה מתנתו מעיקרא ונ"מ שצריך להחזיר הפירות או אם קידש אשה בהנאת שימוש וכה"ג טובא אלא ודאי כיון שאין בהקדשו כלום לא נתבטלה מתנתו שלא ביטל תנאו בזה וכן מסתבר נמי גבי מכירה ומ"ש הרשב"ם (בב"ב דף קנז:) ד"ה ואם לאו אלא מכרו אי אכלו תידוק מיני' דס"ג דגם במכרו נתבטל' המתנ' די"ל שם מיירי כשא"א להחזיר המכר שלא החזירו כגון שמכרו לנכרי או כה"ג טובא אבל כשיש להחזיר המכר פשיטא שלא נתבטלה המתנה. הנה זאת תורת העולה מתוך מ"ש בנ"ד שכתוב שהיה תנאי מפורש שלא יעסוק במחי' תנאו קיים לענין זה שא"ל רשות ויכול למחות בו. אבל מ"מ אם כבר עסק במחי' זמן מה לא נחבטה המכירה למפרע רק של ענין זה דוקא לא מכר לו ויכול למהו' בו ולא מתבטל התנאי מחמת שלא נכפל כדפרישית באריכו' ודלא כהך דינא דתשובת הרא"ש בהתנה שלא ימכור וא"צ לכפול בזה

סימן מא

שאלה א' קנה בית מיתומה אחת בריצוי האפטרופסים שנשאר לה בירושה ולא היתה בת כ' גם אין עדים ברורי' שנבדקה והקנין היתה בצירוף אפטרופסים וב"ד העיר היו השני הדיינים קרובי הקינה ופסולים ע"פ הדין רק שהירגלו לישב בדין ובני העיר דנין לפניו ואחר כמה שנים שכבר נכאה היתומה לגבר ערערו על הקנין באמרם שהי' אונאה במקח שהוא שוה יותר הרבה ולהקונה הי' מעשה ב"ד הנ"ל שהסכימו על המקח וכתוב בו שנעשה לטובת היתומה ושאל השואל מה דין המכירה

א תשובה תחיל' נדון על ביטול המכיר' מצד שהיתה קטנה שאפי' היתה גדולה בשנים מ"מ כיון שלא נבדקה דין קטנה יש לה לענין מכירה וזה מוכח מפורש בפ' מי שמת (דף קנ"ה) דאיתא התם קטן מאימתי מוכר בנכסי אביו ופליגי חד אמר מבן י"ח וחד אמר מבן ך' ופריך ממעשה בבני ברק בא' שמכר בנכסי אביו שבאו בני משפחה וערערו לומר שקטן הי' ושאלו לבדקו. ואי אמרת מבן ך' כי לא הביא שתי שערות מאי הוי הא סרים הוא ומשני דבעינן נולדו בו סימני סריס. הרי מפורש דאפילו בן ך' שלא נבדק אין מכירתו כלום כיון שלא נבדק וא"כ כאן נמי שלא נבדקה כראוי בחזקת קטנה היא אפילו היתה גדולה בשנים וא"ל כיון דהשתא היא גדולה מחזיקין אותה לגדולה למפרע דהא השתא כבר הי' לה בנים וא"כ י"ל כמ"ש הרא"ש בתשובה והוא בח"מ וסי' לה) דאם נבדק לאח"ז והי' לו סימנים מחזיקין אותו לגדול משהגיע לכלל שנותיו א"כ ה"נ כיון דעכשיו יש לה ס מנים מחזיקין אותה לגדולה למפרע הא ליתא דכבר תמהתי בתשובתי על דין זה שהוא מתשו' הרא"ש ולהוציא מיד מוחזק שאין לסמוך להחזיקה גדולה למפרע. ועוד שגם על שנים קשה למצוא עדים ברורי' ועל שנים ודאי בעינן עדות גמורה כדאיתא באה"ע סימן (קס"ט סי"א) וא"ל דמסתמא נבדקה כראוי דחזקה אין עדים חותמין על השטר אא"כ נעשה בגדול כדאיתא בב"ב שם. הא ליתא דהא מעשים בכל יום שאין העדים מדייקין ומקבלין ק"ס על כתובה ותוספת כתיבה ואין בודקין להחתן כלל. ואף שמנהג רע הוא כמ"ש בספרי. מ"מ ראינו בזה שכבר הוא מנהג טעות (כל שעדים) [אין] שואלין אם הגיע לכלל שנותיו ואף בלי שים בירור מקבלין ק"ס וא"כ חזינן דעבידי דטעי בהא ועדי השטר עצמן יודו שלא נבדקה כראוי וגם הם נאמנין במידי דעבידי דטעי כמ"ש בח"מ (סי' מג) וכ"ש בזה שאנו רואין דלא גמירי בהא. א"כ אין להחזיקה בגדולה כלל למפרע ונדבר (מה שהצד) [מן הצד] שנחשוב אותה לקטנה בעת מכירה וצריכין אנו לדין על מעשה האפטרופסים שלה אם היתה קטנה

והנה מדינא צריך הכרזה ושומא. ואפילו ב"ד שמכרו בלא הכרזה הוי טעו בדבר משנה וחוזר כדאי' בפ' אלמנה נזונית (דף ק' ע"ב) ולזה אפשר לומר דהמכיר' היתה לפרוע מה שלוו לצורך היתומ' אלא דצ"ע אם האפטרופס נאמן על זה כל שלא בירר דבריו בפני ב"ד