שו"ת מהרא"ל קלח

בעודה אלמנה ולא להעביר נתלה מבניו ואין זה רק לשון אפטרופוס שהוא ענין שתשא ותתן כמו שהיתה נישאת ונותנת בחיי בעלה וזהו לשון אפטרופסת וכעין מ"ש הריב"ש בתשובה (סימן ע) על א' שאמר יהא פלוני שליט בנכסי וכתב הריב"ש אין ספק כי לשין שליט לכל הפחות מועיל להיות אפטרופא כמו שמצינו יוסף הוא השליט והוא היה המוציא והמביא והמנהיג בכל ארץ מצרים וכו' עכ"ל. והעתיקו הרמ"א (סימן ר"צ) וכאן נראה ג"כ שהרי גם בחייו לא הי' גוף המחיות שלה רק שהיתה הנושאת ונותנת בהם ומתפרנסת מהם עם בעלה ולאחר מותה כוון ג"כ שתהא שליטא ומתפרנסת מן הנכסים ממעשי ידיה ונתכוין שלא יוכלו יורשיו למחות בה ולקצוב לה מזונות כי אם שתשא ותתן בעצמה ותתפרנס בריות כאוות נפשה כמו שהיתה בחיי בעלה. ובודאי יוכל האדם למנות אפטרופוס על נכסיו מחיים כמו שמצינו מינהו אבי יתומים אף שלפי דעתי אינו מן הדין. דאפטרופסות אינו אלא שליחות וכי מת פקע כחו כדאמרי' בגיטין (פ' כל הגט דף כט:) אם מת בעל מידי חששא אית בהו מ"מ כיון דיכול לעשות אפוטרופוס על נכסיו כמו שמצינו בכותב כל נכסיו לאשתו או לבנו דלא עשאו אלא אפוטרופוס עיין ח"מ (סימן ר"נ ס"ז בהגה"ה) א"כ שפיר קיים אפוטרופסית שלה. ועוד שאם אמר זיא זאל רזאנדזין מיט אללעם נכלל גם הבית בכלל ולא מקרי דבר שאין בו ממש. ואף שהיא נזונית ומתפרנסת מנכסיו מ"מ לא גרע כת אפוטרופסית שלה משום הכי שנותן לה שכר עמלה וטרחה מן אפוטרופסית ואין חילוק בין אפטרופסית בחנם או בשכר

אך טענה שטוענת האלמנה למחות שלא יעשה מתי' מל רפלאץ הנבנה מחדש. פשוט שאין זה נכלל בצוואתו אפילו לדברי העד שאמר מען זאל איר די פרנסה נסה ניט שטערין. אין זה בכלל הפלאץ שנבנה לאתר מותו וכן מצינו בנזיר (דף יב) כי משוי אינש שלית במידי דקיימא קמיה ובודאי לא אסיקא דעתיה ע"ז וכ"ש לפמ"ש שהוא לשין אפוטרופסת שתשא ותתן בהם כמקדם וזה הכא לא היה לה מעולם וזה פשוט וא"צ להאריך בזה

ג) ועתה אבוא להשיבו על הספק השני אשר נכתב בשטר שהותנה בתנאי מפורש שלא יהיה לבעל המשכנתא רשות לעסוק במתיות י"ש ושכר ולא נתבאר שהותנה במשפטי התנאי ובתנאי כפול. ורמז מעלתו לס' מנחת אהרן. והנה עניני תנאי המה ארוכים מארץ ועמוקים מני ים אך הואיל ואתא לידן אמינא כי עברתי על דברי התשובה האמורה בספר מנתה בלולה. אמרתי להשיב קצת כי בתחלה נסתפק אי הוי תנאי כיון דהוה תנאי זה שלא לעסוק במתיות תנאי ומעשה בדבר אחד וכ' לצדד שהתנאי סותר המעשה מאחר שסתם מתנה יכול לעשות מה שלבו חפץ וזה מטיל תנאי שלא לעסוק במתיות הוי כהתנאי סותר המעשה. עכ"ד בקצרה כי שנאתי האריכות. אבל אין דבריו נכונים כלל

הנה תחלה נשוב על מה שפלפל בענין מתנה ע"מ להחזיר לשיטת הרא"ש מקרי תנאי סותר המעשה והפלפול בזה בשו"ת להלכה הוא למותר דפשיטא להלכה רווחת בישראל דמתנה ע"מ להחזיר שמה מתנה כדאיתא בפ"ק דקדושין (דף ו.) ופסק הרא"ש גופיה כן וכל הפוסקים וגם בב"ב פרק יש נוחלין אמר בפשיטות במתנה ע"מ להחזיר דשמה מתנה אלא שהב"ש (סי' לח) דייק מדברי הרא"ש פ' יש נותלין שהקשה אהא דאמר רבא מתנה ע"מ להחזיר שמה מתנה הא הוי תנאי ומעשה בדבר א' ותירץ רבא לטעמיה דס"ל תנאי ומעשה בדבר א' הוה תנאי ולכן הוקשה להב"ש על מ"ש הטור (בסי' קס"ב) דבהרי זה גיטך ע"מ שתחזירי לי הנייר צריכה לקיים התנאי וגם מה שאמר בא"ח דבאתרוג במתנה ע"ח להחזיר הוה מתנה צריך להחזיר ובס' מ"א הנ"ל תירץ דבאתרוג בלא"ה כיון דא"צ כפילות מטעם אומדנא דמסתמא צריך לו האתרוג ולכן לא צריך לכפול וגם מהני אף שהתנאי ומעשה בדבר א' והרא"ש שכתב רבא לטעמיה היינו משום דשם מיירי אפילו א"צ לו האתרוג שצריך תנאי ובא"ת מיירי כשצריך לו האתרוג עכ"ד בקצרה. ואין דבריו נכונים. חדא דבשלמא לענין כפל שפיר י"ל סברא זו דא"צ כפל כיון דאין צריך שום תנאי. אבל לענין פנאי ומעשה בדבר אחד אטו מי עדיף גלוי דעת מאילו התנה בהדיא וכפל ומ"מ לא מהני הואיל והוא בדבר א' ואף שאפשר לצדד בזו הסברא מ"מ עיקר החילוק ש לחלק בא"ת בין צריך לאתרוג או לא

ועוד מה הועיל בזה הרי הרא"ש וטור (סימן רמ"א) פסק גם בשור מתנה ע"מ להחזיר שמה מתנה אף דשם ליכא אומדנא שבאתרוג אלא הדבר ברור ופשיט דמתנה ע"מ להחזיר שפיר הוה מתנה ומה שהב"ח תירץ דלכך לא מקרי תנאי ומעשה בדבר א' בשביל שיכול ליתן דמים. אמת דמדברי הרא"ש פ"ק דקדושין משמע שיכול ליתן דמים ומ"מ לפ"ז תקשי למה הוצרך הרא"ש לומר דרבא לטעמי' הא אין כאן קושיא כלל ממתנה ע"מ להחזיר על תנאי ומעשה בדבר א' שהרי יכול ליתן דמים וכמו שתירץ הב"ח. וגם קשה לי על הרא"ש למה אמר שם בשור זה יתנו לך במתנה ע"מ שתחזירהו והקדישו ה"ז מוקדש ומוחזר אמר ליה רבא לרב נחמן מאי אהדדי וכו' וקשה אם איתא שיכול ליתן דמים וא"כ הגוף שלו אמאי לא יוכל להקדישו הא הקדש מוציא מידי שעבוד כדאיתא בפ' השולח ואמאי לא יהיה הקדשו הקדש ויצטרך ליתן דמים. ועוד דבהדיא אמרינן בפ' מי שאחזו (דף עה) אפילו לרשב"ג דאמר תתן לו דמים. הנ"מ היכא דליתא בעינא אבל אי איתא בעינא לא אמר. וצ"ע כיון דכבר נתנו לאשה להתקדש בו הוה כליתא בעינא א"כ כ"ש דקשה אם הקדישו למה לא דכבר נתנו לאשה להתקדש למה לא יהא הקדש כיון שמכרו וליתא בעינא יתן דמים ואין להאריך בזה. גם הא גופא קשה איך יתנו לאתר כיון דאם איתא בעינא צריך להחזירו ואין כאן מקומו. עכ"פ פשיטא דמתנה ע"מ להחזיר שמה מתנה וצריך לקיים התנאי כמפורש בש"ס בפ"ק דקדושין וכל הפוסקים והאריכות בזה מיותר. וגם רב אשי מסיק בהדיא בפ' מי שאחזו דלרבי דס"ל כל האומר ע"מ כאומר מעכשיו דמי שפיר הוה תנאי

ומה שהוקשה לב"ש בדברי הרא"ש פ' יש נותלין שכתב רבא לטעמיה נראה דלא פסיקא ליה להרא"ש אם רבא ס"ל כל האומר ע"מ כאומר מעכשיו דמי דאי אמרינן דכאומר מעכשיו דמי פשיטא דלא מקרי תנאי ומעשה בדבר א' כדמסיק ר"א בפ' מי שאחזו ולא מקרי תנאי ומעשה בדבר אחד רק כשהתנאי סותר המעשה וכמ"ש התוס' (פ"ק דקדושין דף ו) או דרבא אע"ג דס"ל כל האומר ע"מ כאומר מעכשיו דמי אפשר דס"ל דמ"מ ע"מ להחזיר הוי תנאי ומעשה בדבר א' ולכן כתב דרבא לטעמיה אבל פשיטא דקיי"ל כרבא דמתנה ע"מ להחזיר הוה מתנה על תנאי וצריך לקיים התנאי. ומ"ש בטור (סימן לח) בענין תנאי ומעשה בדבר א' כתב בזה"ל וכן אם לא כפל כו' או שלא התנה בדבר אתר ואמר אם הדינר שהוא מקדשה בו שלי תהא מקודשת ואם לאו לא תהא מקודשת כו' ע"כ הנה דקדק רבינו בעל הטורים וכתב בתנאי אם דוקא וזהו כמסקנת התוספות פ"ק דקדושין (דף ו:) בד"ה לא והטעם ג"כ בקדושין שהתנאי סותר המעשה וכהן נמי הרי אינה מקודשת עד שתחזיר לו הדינר א"כ במה מקדשה וא"כ התנאי סותר להמעשה בזו ס"ל דתנאי בטל. אבל בע"מ פשיטא דהוה תנאי גמור וכמ"ש הטור (בח"מ סימן רמ"א) דמתנה ע"מ להחזיר שמה מתנה וצריך לקיים התנאי. אלא שקשה קצת דבח"מ לא זכר הך מילתא דבעינן תנאי ומעשה בדבר אחד ונ"ל במתנה אין דרך ליתן מתנה ולהתנות שאם תחזיר לי תהא מתנה דמאי קיהיב לה משא"כ בקידושין כיון שאין המכוון על נתינת הכסף כי אם על הקדושין ולפעמים היא חפיצה להתקדש רק שאי אפשר לה להתקדש בכדי שפיר יתכן שיתנה שהחזיר לו הכסף ובלאו הכי הך מילתא שהתנה על מכירת משקין לבד לא מקרי תנאי ומעשה בדבר א' וכמ"ש הרא"ש בפ' יש נותלין גבי מתנת בית חורין וז"ל אבל אם פירש דבריו אפילו נתן שלא ליתן ושלא למכור ושלא להקדיש ושלא יעשה בו כי אם דבר ח' הרשות בידו והביא ראיה מקני ע"מ להקנות בקנין סודר וממתנה ע"מ להחזיר

וכן מצינו בפ"ק דקדושין קני כסף זה ע"מ שתצא בו לחירות וכמו כו בפ' השולח מוכר עבדו לקנס שמוכר לדבר פרטיי