שו"ת מהרא"ל קלו

וכמשמעוץ לשון רמ"א בהגה שם. אך עדיין יש להסתפק אם וכתה האלמנה במחיות המשקות דהא העדים החתומים טל הלוואה שנותן לה הבית לא זכרו כלום מזה שנותן לה המחי'. כי שני כיתי העדים האלו היו בזמנים נפרדים ולא זמנו של וה זמנו של זה א"כ הוי כחו שאמר יאכל פלוני פירות דקל וה דלא מהני לשיטות הרשב"ם והתוס' (ב"ב דף קמ"ח) משים דהוי דבר שלא בא לעולם ולשיטת הרמב"ם משום דהות דבר שאין בו ממש. ואף אם נאמר כיון שזכתה כבר בבית ע"י העדים החתומים על הצוואה א"כ אף אם אח"כ [אמר] סתם יאכל פירות דקל זה מהני כיון דהדקל כבר הוא שלה. אך זה אינו חדא דהא אף לפי העדים החתומים על הצוואה אין גף הבית שלה רק דירת הבית א"כ אינו חל כל מתנות המחי' כיון שלא אמר שנותן לה הבית למחי'. ועוד מאן יימר דהמעשה של העדים החתומים על הצוואה היה קודם דילמא מעשה דהעדים אחרים היה קודם ועדיין לא זכתה בבית כלל. והנה אף אם היה אומר בפירוש שנותן לה הבית למחיה אכתי איכא לספוקי בנידון דידן על אותו חלק הפלאץ שהי' פנוי בשעת מיתתו רק אח"כ בנה בעל המשכנתא הנ"ל ועל חלק הנ"ל יש לומר שיוכל בעל המשכנתא לעסוק במחי' דהא ודאי לא עלה על דעת השכ"מ שניתן לה הבית למחי' אף על חלק הפלאץ הפנוי לכשיהיה בנין עליו ואף אם היה דעת השכ"מ לכך הרי חלק הפלאץ הפנוי וודאי הוי דבר שלא בא לעולם לענין המחי' דודאי אי אפשר לעסוק במחי' על פלאץ פנוי. א"כ הרי מבואר (בסימן ר"ט סעיף ד' בהגהה) מי שמקנה לחבירו דבר שבא לעולם עם דבר שלב"ל דמי לקני את וחמור דקיי"ל (בסימן ר"י) דקנה מחצה. א"כ על אותו חלק וודאי לא זכתה האלמנה במחי' כלל

ספק השני אשר יש להסתפק בנידון הנ"ל כיון שנכתב השטר המשכנתא שהותנה בתנאי מפורש שבעל המשכנתא לא יעסוק במחי' ולא נתבאר שהותנה בתנאי כפול שבשאר משפטי התנאים וגם ידוע לנו שלא הותנה במשפטי התנאי והרי הפלוגתא דרבוותא היא אם בעינן בדיני ממונות משפטי התנאים והוי ספיקא דדינא אם תנאי זה מהני והוי תנאי גמור או לא. א"כ איכא לספוקי מי הוא המוחזק לומר קים לי אם בעל המשכנתא או האלמנה

והנה אחר בינותי בספרים מצאתי בסיף ספר מנחת אהרן בקונטרס התשובות הנקרא מנחה בלולה שחיבר חכם אחד מחכמי בריסק דליטא הביא שם תשובה אחת ממש בנידון דידן והיינו ראובן מכר לשמעון חלק בית והתנה בתנאי מפורש שלא יהיה לשמעון לעסוק במחי' משקות על חלק הבית הנ"ל ונתהווה מבוכה בין הלומדים כיון שאינו מבואר בשטר שהותנה במשפטי התנאים והוי ספיקא דדינא מי הוא המוחזק כו' וחכם אחר רצה לומר שאין זה תנאי כלל רק שיור ששייר לעצמו זכות המחי'. אך נדחה שם חפי החבורה כיון שמבואר בשטר לשין תנאי בודאי אין להתעקש ולומר שהוא לשון שיור והביאו ראיות לדבריהם יע"ש

והנה חכם הנ"ל צידד שם לומר ששמעון הוא המוחזק. ותוכן דבריו לא מבעיא לשיטת הרשב"ם (בב"ב דף ל"ב) שפי' הילכתא כוותי' דרבה בארעא היינו משום ספיקא דדינא. א"כ כל היכא דאיכא ספיקא דדינא הוי המוחזק בקרקע מוחזק ולא מרא קמא אלא אפילו לשיטת התוס' שם החולקים על הרשב"ם אפ"ה הוי שמעין המוחזק מטעם שכתב הרשב"א הביאו הב"י (סי' ק"ט) שכל היכא שהוחזק הקינה ברשות והמכירה וודאית והספק נולד בתנאי נידון המחזיק בקרקע למוחזק ולא מרא קמא ע"כ תוכן כוונת החכם הנ"ל בקיצור

אך נראה בזה היטב אשר דבר שם בעל הספר הנ"ל ודחה את דבריו. ותוכן דבריו דאדרבה לא מבעיא לשיטת התוס' וודאי היכא דליכא מיגו הוי מרא קמא המוחזק בספיקא דדינא אלא אפילו לשיטת הרשב"ם הוי ג"כ בנידון הנ"ל מרא קמא המוחזק והוא עפ"י דברי המהרי"ט בחלק שני (תשובה ע"ה) שכתב שם לתרץ קושית התוס' על הרשב"ם מהאי דנכסי קיימי בחזקת בר שטיא והתוס' בעצמם לא מצאו תירוץ לקושיא זו אלא בדוחק ותירץ המהרי"ט הכי דבשלמא בהאי דגחין ולחיש שטרא מעליא הוי לי' ואירכס לא הורע חזקתו בזה שהרי הוא תופס שטר בידו שהיא מכורה לו ושטר זה הוא מוציא הקרקע מחזקת בעליה ואף שאומר שטרא זייפא הוא לא הורע חזקתו בזה שהרי אומר שקנה בשטר מעליא וזה הוא במקומו א"כ השתא דמספקא לן בהאי מיגו אי הוה מיגו או לא מטעמים שכתבו שם התוס' לפי שצריך לשקר מתחלה או דהוה כטוען וחוזר וטוען אין כאן ריעותא שיורע חזקתו לומר שלא קנאו וכיון שהספק הוא בעיניו יכולין אנו להעמיד קרקע בחזקת מאן דקיימא קודם שילחוש ויודיע את הדבר אבל בבר שט א כיון דתרי אמרו כשהוא שוטה זבין א"כ איתרע השטר לגמרי א"כ הוי הספק בשטר אם הוא שטר או לא ולכך מוקמינן בחזקת בר שטיא עכ"ל המהרי"ט בקיצור. א"כ בנידון שאלה הנ"ל ג"כ הספק מבואר בשטר עצמו שהרי מבואר בו שהיה תנאי והספק הוא אם התנאי מהני א"כ מעולם לא הוציא עם שטר זה מחזקת בעלים שהרי הספק הוא בשטר עצמו א"כ הוי ראובן המוחזק. ע"כ תוכן כוונתו בקיצור ודבריו נכונים

ולפ"ז נחזור לנ"ד דמכאן ודאי יש לומר שבעל המשכנתא הוא המוחזק שהרי המכירה היא וודאית שהרי הבן היורש מכר לו מכירה גמורה בלי תנאי כלל שהרי אח"כ מחל לו התנאי א"כ מכירת הקרקע וודאית רק שהספק הוא בתנאי אם הוא תנאי גמור לגבי האלמנה ואין כח ביד היורש למחול התנאי כיון שהמחי' היא שלה לבדה עכ"פ לגבי הקרקע הרי הוא מוחזק גמור שקנה אצל היורש בלי שום תנאי ויכול לומר לגבי האלמנה קים לי כן נראה לדעתי הקל שה עד שאשמע מפי האדון מעכ"ת אם לא שנאמר שמשכנתא גרע ממכירה כיון שגוף הקרקע אינו שלו רק לזמן ידוע ולכך לא הוי מוחזק גמור. אך באמת אי אמרינן שכירות ליומא ממכר הוא לכל מילי וכאשר סתם המחבר (בסימן ר"ס סעיף ד') א"כ בודאי אין חילוק כלל בין משכנתא למכר. אך הש"ך שם (ס"ק י"ג וי"ד ובסימן חן שי"ג ס"ק א') העלה כדעת התוספות דלא אמרינן שכירות ליומא ממכר הוא רק לגבי אונאה וכ"כ המג"א (באו"ח סימן רמ"ו סק"ח)

אמנם ראיתי להגאון מהמבורג בספרו ושב הכרן (תשובה מ"ז) שהשוה שם דעת כל הפוסקים זולת דעת התוס' דשכירות ליומא ממכר הוא לכל מילי ויעויין ברא"ש (ב"ק דף נ"ד)

ספק השלישי אשר יש לי להסתפק בנידון דידן והיינו דאף אם נימא דתנאי גמור הוא יש להסתפק אם מחוייב בעל המשכנתא דוקא לקיים התנאי ושלא לעסוק במחי' כדי שיתקיים המשכנתא או דילמא יכול לומר אינני רוצה לקיים התנאי ובחמת תתבטל ג"כ המשכנתא עי"כ. והנה באמת דבר זה מבואר ברא"ש פרק מצת חליצה (דף ק"ו) דבכל דבר הנעשה על תנאי לעולם אין כיפין לקיים התנאי כדי שיתקיים המעשה אלא יכול לבטל תנאי ויתבטל ג"כ המעשה הובא ג"כ דבריו במשנה למלך (פ"ו מהלכות אישות הלכה ט"ו ע"ש). אך שאפשר לחלק ולומר דדברי הרא"ש הנ"ל אמורי דוקא כגון שמכר לו על תנאי שיעשה איזה דבר כגון שידבר לשלטון וכדומה אז אין אנו יכולין לכופו לעשות הדבר כדי לקיים המכר אבל בכה"ג בנידן דידן שעשה המשכנתא על תנאי שלא יעסוק במחי' והוא רוצה לבטל תנאו ולעסוק במחי' כדי שיתבטל עי"כ המשכנתא אפשר שאין אנו מניחין אותו לעבור על תנאו. והנה דבר זה יש לו פנים לכאן ולכאן. ועדיין לא מצאתי ראי' ברורה לזה אמנם מצאתי קצת דמיון לזה במשנה למלך (פ"ג מהלכות זכיה ומתנה הלכה ו') הביא שם תשובת הרא"ש המובא בטור (סימן רמ"א) באם נתן א' מתנה לחבירו על מנת שלא ימכרנו לאחר ועבר המקבל על תנאו ומכרו לאחר. ופסק הרא"ש דהמתנה בטילה כיון שעבר על תנאו והמכירה ממילא ג"כ בטל. דכיון דהמתנה בטילה נמצא את שאינו שלו הוא מכר ע"כ. והביא שם הש"ך דבדברי התוס' (גיטין פ"ד) משמע דהמכר בטל והמתנה קיימת ע"ש שהניח הדבר בצ"ע הרי חזינן דלדעת הרא"ש אף בכה"ג דהתנאי היה שלא יעשה מעשה דהיינו שלא ימכרנו לאחר אפ"ה יוכל לעבור על תנאו ולעשות המעשה ויתבטל המתנה