שו"ת מהרא"ל קלג

הראשון הוקדש ומשני באומר לא יפטור כיס זה מן ההקדש רב פפא אמר כיסין אלוגין רמא לי' ופירשו התוס' דלר"מ פריך ול"ל לומר שאני עתיד להפריש אפילו לא אמר תשאר התרומה באחרונה ומשני באומר לא יפטור כיס זה מן ההקדש והתוס' ד"ה כיסין כתבו דמהני דוקא ברירה א"כ מטעם זה יועיל אפילו למאן דלית לי' ברירה וכן הוא שיטת הרמב"ם שהרי פסק כחכמים דלא מעל עד שיוציא כל הכיס ובהוציא כל הכיס מיהת מעל אלא דצ"ע למה לא הביא אוקימתא דש"ס דמוקי באומר לא יפטור כיס זה מן ההקדש ולפירוש התוס' משמע דהקושי' היא כיון שלא בירר דבריו יהיו כולם בספק הקדש ואי ס"ל כפרש"י דמר' יוסי ור"ש פריך והיינו דה"ל למימר גם גבי הקדש שכל פרוטה היא ההקדש עכ"פ יש חילוק בין אומר לא יפטור כיס זה מן ההקדש לאומר פרוטה בכיס זה הקדש ואמאי לא חילק הרמב"ם בזה וצ"ע ואין כאן מקומו עכ"פ עלה בידינו שאם אמר פרוטה אחת בכיס הקדש שחל ההקדש אף שאין הפרוטה מבוררת ודלא כמהרי"ט דפשיטא לי' במקנה דבר שאינו מבורר ובאמת אפילו נימא כפי פשטא דש"ס דאם אמר מעשר זה מחולל על פרוטה שתעלה מן הכיס דתלי' בברירה וכפשטא דש"ס מ"מ יש לחלק בין מעשר שני לקנין דגבי מעשר בעינן שיהי' חילול מבורר דהא כתיב וצרת הכסף בידך שיהי' ראוי לילך עם הכסף לירושלים ולכן אין הפרוטה נתפסת במעשר שהרי אינה ראוי לירושלים עד שיוודע איזו היא ואח"כ מתברר חילולו למפרע וזה שפיר הוה ברירה שהובררה שזו הפרוטה שנתחלל המעשר עלי' אבל בקנין אין נ"מ כיון שנתפס הקנין יהי' באיזה חלק שיהי' כבר יצא חלק מן המקח מרשות קונה לרשות מקנה. וכיון שזכינו לברר שיוכל להקנות אף אם הדבר הנקנה אינו מבורר הה"ד נמי שיכול להקנות לקונה שאינו מבורר דמ"מ הקנין תל מיד ויצא הממון מרשות נותן לרשות אחד מבני העולם אלא שלא נתברר למי ונותן רשות לפלוני לברור מי שלבו חפץ ומעתה הדמיון שהביא מהרי"ט מהריני שוחט הפסח על מי שיעלה מכם ראשון דתלי' בברירה ולפמ"ש מי דמי כלל דשם עדיין לא נתבררה זכיותו שהרי עדיין לא נכנס וזכיותו מתבררת למפרע בזו שייך ברירה אבל למזכה לחמשה יתומות שירצה פלוני הרי כבר זכו משעת קנין ויצא הממון מרשות ניתן אלא שלא נתברר למי הוא שייך ועדיף טובא ממקנה דבר שאינו מסויים שאינו דומה לברירה כלל

וא"כ גם דמיונו מן הרמב"ן שסובר גבי משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך שייך ביה ברירה אין הנדון דומה לראיה דשם כל זמן שמשועבד לזה עדיין לא חל שעבודו של אחר שהרי לא נשתעבד אלא לאחד מהם וא"כ אין השעבוד חל מיד משא"כ הכא הקנין חל ונתפס מיד שהרי החמשה יתומות כבר ישנם בעולם וקנו כל היכא דאיתנייהו. ונ"ל ראי' לזה מן הש"ס בכתובות (דף פ"ה) באמר נכסי לטובי' ושני טובי' שניהם ת"ח או קרובים שודא דדייני ופרש"י שהב"ד רואין לפי מה שיש לו קירוב דעת יותר והתוס' פירשו דלמי שירצו הב"ד ליתן יתנו וקשה כיון ונכסי בחזקת יורשים ואם הי' כונתו שיתנו לטוי' שיראה בעיני הב"ד לפי שיטת מהרי"ט לא קנה דאין ברירה וא"כ ניחוש שהי' כונתו שיהי' מסור לב"ד וזה חששא קרובה שהשכל מחייבה למי שירצו הב"ד ליתן יתננה וא"כ אין ברירה ותו איך אפשר שאם הי' אומר בפירוש שיתנו הב"ד למי שירצו לא קנו והשתא אנן נעביד מנפשין ליקח הברירה וגם כל כי האי חידושא אמאי לא השמיענו הפוסקים בפירוש שאם ציוה למי שירצו הב"ד יתנו לא קנה שום אחד מהם ואיך נסמוך אאומדנא כל דהו לאפוקי מחזקת יתמי אלא ודאי פשיטא לן שאחד מהם קנה עכ"פ ואין ליורשים כלום רק בין זה לזה ששניהם אינם מוחזקים שפיר סמכינן להחזיק אחד יותר מחבירו

ותו תמי' לי על מהרי"ט איך דומה זה לברירה הא ע"כ סוגיין דעלמא כמ"ש התוס' פ' כל הגט והר"ן דהא דמהני גט שכ"מ וכן בע"מ שירצה אבא משום שהדבר עשוי להתברר משעה ראשונה אם ירצה וכן בגט שכ"מ אם יחי' הרי אף דתלי' ברצון האב מ"מ קיי"ל בהא דאמרינן ברירה מפני שעתיד להתברר וא"כ ממילא אם אמר למי שירצה פלוני הרי עתיד להתברר למי שירצה אותו פלוני ליתן ובכה"ג קי"ל ברירה ולא דמי למשתעבדנא לך דאינו עשוי להתברר דאפשר שלא יבא לידי כך וכמ"ש התוס' בכל כגט (דף כ"ה) ד"ה ר"י דיכול להיות שלא יבא לידי הפרשה לעולם או לא יעלה סלע מן הכיס אמור מעתה בזיכה לחמשה יתומות שיראו בעיני פלוני הרי הטיל עליו לברר שיברור מתנתו ואין לומר שמא לא יברור דא"כ בע"מ שירצה נימא שילך לדר ולא יתברר אם ירצה אלא ודאי פשיטא דמקרי עשוי להתברר משום הכי א"כ בכי הא קיי"ל ברירה ולא דמי לכל המתלקט דאפשר שלא ילקוט כלל עכ"פ בכה"ג קיי"ל ברירה ואם אפשר להעמיד דברי מהרי"ט כפי סברת הרמב"ן שהובאה בר"ן שם דבמתנה על שני ענינים שייך ברירה ולסברתו ע"מ שירצה היינו ע"מ שישתוק וכמ"ש הר"ן שם ופשיטא דסוגיין דעלמא דלא כוותי' דהא באה"ע (סימן ל"ח) מוכח אם אמר ע"מ שיאמר הן נמי הוה קדושין כשיקויים תנאו ולא קיהה אדם בדבר זה מעולם שכן פסקו הרי"ף והרא"ש והרמב"ם וכל הפוסקים והלכה פסוקה היא באה"ע (סימן ל"ח ס"י) וא"כ אין לדברי מהרי"ט שום קיום

וכן נ"ל מן הש"ס בכורות (דף מ"ט:) דר' יהודה ס"ל מלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר דמיא וטורף הכהן הפדיון ממשעבדי וקשה אפילו היא ככתובה בשטר מ"מ הא אינו מבורר לאיזה כהן נשתעבד שהרי יכול ליתן הפדיון לכל כהן שירצה וע"כ אותו כהן שמצוה ליתן לו הפדיון זה הוא הטורף ממשעבדי וקשה מי עדיף מאילו שעבד נכסיו לאיזה כהן שיראה בעיניו דלא אמרינן ברירה כיון שלא נתברר למי נשתעבד ואיך אפשר יהי' לכהן כח להוציא מיד לוקח ור"י ל"ל ברירה כמבואר בעירובין אלא ודאי אי מזה ענין לברירה ומטעם שכתבתי

הן אמת דגם על טעם הנ"ל שכתבו התוס' דבתנאי שייך נמי ברירה אלא שתנאו מתברר ממילא אבל בלוקח יין אפשר שלא יבא לידי הפרשה לעולם וקשי' לו על זה דבריש פ' המפקיד בשילם ולא רצה לישבע דקונה השומר הכפל ופריך הא הוה דשלב"ל ומשני נעשה כאומר כשתגנוב ותרצה ותשלחיני פרתי קנוי' לך מעכשיו וקשה אפילו התנה כן בפירוש הא קיי"ל אין ברירה ולא שייכא סברת התוס' שמתברר (מעולם) [ממילא] דגרע טובא מלוגין דאפשר דלא מיגנבא ושמא לא ירצה לשלם וגם לדברי הרמב"ן דע"מ שירצה אבא שייך ברירה שהדבר מסור ללב ע"ש בר"ן וא"כ כ"ש דהתם שייך ברירה וגם לאידך לישנא סמוך לגניבתה קנוי' לך שגם הזמן לא נתברר וא"כ איך יקנה הבהמה הא קיי"ל אין ברירה ועיין מהרש"א פ' כל הגט (דף כ"ה) בתוס' ד"ה ר' יהודה וצ"ע

גם קשה משעבוד דאקני שכתבתי לעיל דאפשר גם שלא יתברר לעולם שמא לא יקנה נכס ם ולא יבא לידי דאקנה מיהא לענין שעבוד דאקנה יהי' אפשר לדחות דמשום נעילת דלת תיקנו וגם זה איננו שוה ואין כאן מקום אריכות כי בדיני ברירה הסברות דקות כההרים התלוים בשערה וצ"ע ג"כ מע"מ שאדבר עליך לשלטון ואעשה עמך כפועל וע"מ שתשמשי ותנקי ואינך תנאים דפ' מי שאחזו אם יש להעמיד כ"א על מכונו לפי הסברות בזה ולא עת האסף פה וא"צ כ"כ לנ"ד. ושם פ' המפקיד (דף ל"ה:) אשה ששאלה ושילם בעלה מאי והתם ע"כ הבעי' דודאי אם שילמה האשה פשיטא דלא מספקא לן רק בשילם בעלה וא"כ כשתמצי לומר שהוא קינה ע"כ לומר שכך דעתו שאם השלם האשה תקנה היא ואם ישלם בעלה יקנה הוא וכששילם בעלה ע"כ לומר דאיגלאי מילתא שהקנה לו ואמאי לא נימא אין ברירה בדאורייתא אלא ודאי ליתא לדברי מהרי"ט בזה

איברא דיש לעיין במ"ש מהרי"ט גופי' שהקשה לנפשי' מהא דאמר המבשרני שתלד אשתי זכר יטול מנה כו' ואיך נשתעבד להמבשר שלא נתברר מי הוא המבשר ובודאי זה קשה אף לסברת התוס' שכתב הר"ן בפרק כל הגט ומה שתירץ מהרי"ט דשם מדין שכר פעולה הוא לא נהירא דבגזים כולי האי ודאי יכול לומר משטה אני בך וכמו בהיתה מעבורת לפניו