שו"ת מהרא"ל קלא

תמוהים בעיני שכתבו מיהו לפי מה שנוהגים לכתוב בשטר מתנה ואמר לנו מתנה זו כתבוה בשוקא כו' הילכך כי אמר להו סתמא דעתו לומר כמו שכותבין בשטרות ובימי האמוראים לא היו נוהגין לכתוב כך לכך הי' צריך לומר בפירוש ע"כ וקשה להבין דהא השתא קיימינן בסברא דסתמא פסול וא"כ איך אפשר שלא היו נוהגין לכתוב וא"כ השטר הי' פסול ומסתמא ספרי דדייני גמירי כדאיתא בפ' זה בורר (דף ל) ואיך אפשר שלא היו נוהגין לכתוב ופסלת כל שטרי מתנה וא"כ ע"כ בכל מתנה קיימת הי' כתוב כתבו בשוקא ונ"ל ברור כוונת התוס' דבימי האמוראים לא הי' הסופר כותב כי אם ע"פ דברי הנותן ובלשון הנותן והי' מפרש בשעת הקנין איך יכתבו ולכן אם לא כתב בשטר כתבוה בשוקא מסתמא לא אמר להם הניתן ולכן חיישינן לסתמא אבל בזמן הזה שידוע שמקבל ק"ס ואינו מפרש שום דבר ומ"מ כותבין ואמר לנו כו' וכל יפויים וכתבוה בשוקא וא"כ זה שמקבל ק"ס דעתו לכתוב כמנהג אפילו לא פירש ועפ"ז נראה להוכיח כדברי הטור שאפי' לא כתב בשטר כתבוה בשוקא לא חיישינן דל"ל כמו שפירש הב"י דכוונת התוס' הוא שאם קיבל ק"ס סתמא יכול לכתוב כתבוה בשוקא דא"כ איך כתבו שנוהגין לכת ב בשטרי מתנה כתבוה בשוקא ממ"נ נחזי איך נהיגי אם נהוגין ע"פ אמירת הנותן שמפרש להם כתבוה בשוקא א"כ פשיטא דיש לחוש טפי כשאינו מפורש י"ל ודאי טמירתא היא ולא יוכלו העדים לכתוב בלי דעת מקנה ואם ר"ל שנוהגין אף בלא אמר הנותן בפירוש א"כ הא גופא קשי' אמאי כתבינן הכי וע"כ היינו משום שדעתו לכתוב אפילו לא פירש וא"כ מאי הילכך כי אמר להו סתמא דעתו לומר הא זר עצמו הדין שכותבין כן בשטרות בלי המלכת הנותן ולכן הדבר ברור שכונת התוס' דודאי בזיון האמוראים שהיו מפרשים כתבוה בשוקא א"כ ברוב מתנות קיימות הי' כתוב בשם כתבוה בשוקא והיינו ע"פ המלכת הבעלים שאמרו כן בפירוש ואילו לא אמר בפירוש לא היו כותבין וה"ל סתמא וחיישינן א"כ איכא ריעותא במתנה זו ולהכי חיישינן אבל בזיון הזה הנותן יודע כשמקבל ק"ם יכתבו כל יפויים ואין דרך לפרש כלל וא"כ מסתמא דעת הניתן שיכתבו כמנהג שהרי כותבין כן מעצמם וא"כ ממילא סתמא אינו פסול רק משום דאיכא ריעותא דלא פירש הנותן אבל אם אין צריך לפרש גם מה שלא כתבו העדים אין ריעותא דתלינן בטעות סופר

ובהכי ניחא מה שהקשה מהרי"ט בתשובה (סימן נד) מדברי הרא"ש בתשובה שהביאה בטור (סימן ס"א) כל שנהגו לכתוב במדינה הן נאמנות הן כתבוה בשוקא כו' דעתו שיכתוב כמנהג מדינה והא ודאי אם אין כתוב בו נאמנות לא אמרינן כמאן דכתוב דמי עד דמפרש לי' סיפר והה"ד כתבוה בשוקא ולפמ"ש דברי הטור מוכרתים ולק"מ דבשלמא נאמנות אם אין כתוב בו אמרינן שלא נתן לו נאמנות אבל כתבוה בשוקא עיקר טעמא משום דחיישינן בשביל ריעותא שלא אמר בפירוש וכיון דאין אנו מצריכין אמירה בפירוש ואמרינן מסתמא דעתו אמתנת פרהסיא א"כ בשביל שלא כתב בשטר דמי לאחריות ט"ס שי"ל לכך לא כתבוה בשביל שלא זכרו הנותן בפירוש דעיקר טעמא דחיישינן לסתמא הוא דוקא בזמן הש"ס שרגילין לפרש בשעת ק"ס כתבוה בשוקא ולהכי חיישינן מצד שכיון שאינו כתוב מסתמא לא אמר אבל אם בלא אמר נמי לא חיישינן אין ריעותא ממה שלא נכתב שא"צ לכתוב כלל כיון דליכא ריעותא לא חיישינן לטמירתא כמו דלא חיישינן לאמנה וקנוניא והדברים ברורים למבין וגם מ"ש בנאמנות בלא כתבו דלת מהני הרי מצינו לגדול שבאחרונים חלוק עליו הוא הרב בש"ך (סימן ס"א סק"י)

ונ"ל עוד הוכתה לזה דהא קשה טובא בשלמא בשאר יפויים שבשטר שפיר אמרינן כיון שרוצה ליתן מסת וא דעתו שיכתבו כל יפויים ובעין יפה נותן אבל מתנה טמירתא עיקר הטעם שלא גמר והקנה רק עושה לקנוניא או להחניף א"כ איך נימא דמסתמא דעתו לכתוב באופן [המועיל] הרי עיקר החשש בשביל שלבו בל עמו ליתן ואיך נימא שדעתו על כל יפויים הרי אנו חוששין שאינו חפץ ליתן כלל ודוחק לומר שיודע שיכתבו כתבו בשוקא דאטו כ"ע דינא גמירי הרי אפילו בש"ם פלוגתא אי חיישינן לסתמא ולא אמרינן אלא דספרי דדייני גמירי כדאיתא בפ' זה בורר (דף ל':) אבל על הנותן ליכא חזקה זו אלא ברור דלא חיישינן בטמירתא רק בזמן הש"ס שהיו רגילין לפרש וזה שלא פירש חיישינן לי' אבל בזמן הזה שאין רגילין לפרש ליתא לדין סתמא כלל וכן משמע לשון הרא"ש שכתב האידנא דלא חיישינן לסתמא משמע שאין דין סתמא נוהג כלל בזמן הזה ואם איתא הא חיישינן לסתמא כשכתוב בשטר סתמא אלא ודאי ס"ל בזמן הזה לא חיישינן לסתמא כלל וא"כ אין מקים לחוש לטמירתא בנ"ד לדעת הרמב"ם שכתבתי דדוקא בשטר שכתב סתמא חיישינן וס"ל להרמב"ם הפירוש בש"ס אף דאמר ר' יוסף איכא דאמרי דלא אמר כתבוה בשוקא ואמרינן איכא בינייהו סתמא וא"כ משמע בלא אמר מקרי נמי סתמא י"ל דס"ל להרמב"ם דבסוף הסוגיא איבעי' לן סתמא מאי וקשי' לי' דהו"ל למימר מאי הוה עלה או הילכתא כלישנא קמא דר' יוסף או כלישנא בתרא דר' יוסף ולכן ס"ל דבעי' זו דרך את תלה דבעי' דין סתמא שכתוב בשטר אי חיישינן שאמר התחבאו וקיי"ל חיישינן וקשי' לי' אמאי לא אמר לא מגבינן אלא ודאי אסתמא שבשטר קאי דחיישינן שאמר התחבאו ובנתברר ע"פ העדים שלא אמר לא חיישינן כלל. ולפי שהטוען הלזה חופש ובודק גנזי נסתרות וכמטמונים יחפש לבטל צוואה אולי יתעקש ויאמר קים לי כמהרי"ט אשיב לו מטיני' הנה גם מהרי"ט לא חלק על הטור רק כיון שאין כתוב בשטר יש לחוש שמא גלה דעתו שלא יכתבו כיון דדרך עדים לכתוב מעצמן וא"כ בנ"ד שידוע שלא אמר התחבאו ואלו היו רוצים היו יכולין לכתוב ע"פ ק"ס כתבו בשוקא מידה מהרי"ט דליכא למיחש לטמירתא. ועוד נראה דכיון שביקש כמה פעמים לקיים הצוואה ורובו בדברים הנגעים לגבוה איך נימא שלא כיון בכל לב אם כהחל אנוש והחל בו יתברך וגם השביע שלא לשנות ואפילו בשדים גמירי דלא מפקי שם שמים לבטלה כ"ש במי שבא להצדיק מעשיו

ועוד הרי כתב הרמב"ן הובא בנימוקי יוסף דאף שכתב בכל יופי לא מהני אם לא שכתב כתקון חכמים כמו שפיר"ת ובצוואה הרי כתב כתיקון חכמים. ותו כיון שמסר דבריו לב"ד שבעיר ומלתא דבי דינא קלא אית לי' ולית בי' דין טמירתא דהא עמד בדין קלא אית לי' וזהו מילתא דמיסתברא ולא אאריך בזה כי יש די והותר במה שבררנו עד שאינו חושד וחלוק על זה אלא עיקש ופתלתול וכ"ש שחיזק הצוואה בשכ"מ ומצווה מחנות מיתה וכמו שאמרנו למעלה

וטענה חמישית היא כמוץ אשר תדפנו רוח קדים חרישית. במה שאמר דינא דמלכותא דינא בכל מילי בפרט שהם תלוים בקרקעות ונוהגים להכתב בערכאות על נייר סטעמפל וזהו במכתב והקנין צריך לעשות בפני השופט. הנה טענה זו כו' היא סיבה להחליף תיק להפר תורת כי' והוסיף עוד דגם בשכ"מ לא אהני משום דליתא בברי והאיש אשר יראה כי קרב ק צו ובא עתו אם רוצה לזכות נשמתו ע"פ צוואתו הנה הוא מוכרח אל רופאי אלילי כו' ועל ידו ילבש צדקה כמעיל ובזמן שגזרו עליהם להיות כזבים בכל דבריו לפני השופט יביאנו. והונו לתינן דלים יקבצנו. לפקח מעזבונו. ובזאת יתרצה העבד אל אדונו חלילה מעשות כדבר הזה ובכל מה שהביא אין בו ראיה רק שמועיל הנעשה בערכאות אבל אם הערכאות גוזרים לבטל מה שהוא קנין ע"פ הד"ת לא מצא בכל אלה. וכבר כתב בסמ"ע סימן שמ"ט עיין שם כו' והנה הרא"ש בפ"ק דגיטין שכתב ומתרצי מתני' כו' אם הנהיג המושל שלא יעשו שטר אלא בפני הערכאות שלא יחתמו העדים על שטר עד שיביאו בעלי דבר בפני הערכאות ויראו וידעו הערכאות אמיתת הדבר ואז יתנו רשות לעדים לחתום כו' אם איירי מתני' אפילו בשטרי מתנה עכ"ל וכ"כ בטת"מ סימן ס"ח הרי ראינו דאחר כל המעלות שמנה הרא"ש איכפל תנא לאשמועינן להכשיר שטרותיהם ואם כדברי הטוען בענין הלזה איך אמר שהנעשים בערכאות כשרים הא שאר שטרות פסולים כשלא נעשו בערכאות אלא פשיטא שלא עלה על לב לפסול שטר העשוי כדת ישראל כו' והא דאיתמר בב"ב (דף נ"ד:) ומלכא אמר