שו"ת מהרא"ל קל

אין כח בידו לבטל רק מה שבא בטענת היורש וסתר פנים ישים לבעל המתנה מטעם מתנה טמירתא ומצא און לו מתשובת מהרי"ט (ס"ב סימן נ"ד) מידי עברי בתשובת מהרי"ט הנה עיינתי שגם הוא הסכים לבטל טענה דאת וחמור והרבה ראיות ודמיונות שונות ותיתי לי כונתי לרובם מסברא דנפשאי ולא העליתים על ספר יען כי יש להם דחיות שונות וגם במה שהוקשה לו לסברת הר"ן דס"ל בקנין הטעם משום הקפדה מאי הקפדה שייך בהך דתרומה דמייתי דמוסיף על החיצון דמאי הקפדה איכא אם יחול שם תרומה על המתוק אע"פ שלא יחול על המר כבר הוקשה גם לי אלא דלא חששתי לקושיא זו דמהך דתרומה מוכח דקני הכל ולענין שיקנה הכל ע"כ לא שייך חילוקו של הר"ן ופריך שפיר כיון דמוכח דקני הכל א"כ תקשי גם באת וחמור למ"ד [לא] קנה הכל ובלא"ה תמוהים דבריו דהא בלא"ה חזינן דהרמב"ם גופי' פסק בקני את וחמור קני מחצה כמ"ש (בפ"ג ממכירה דין י"ב) וע"כ לומר דבקני את וחמור לא שייך סברת הר"ן דמקפיד על כל המקח שהרי בודאי יודע שאין החמור בר קנין אלא ודאי כונת הר"ן דהיכא דלא שייך הקפדה בהא פליגי בב"ב ופסק הרמב"ם כרב נחמן דקני מחצה והיכא דשייך לכ"ע לא קני והיינו טעמא דמקשינן באמר כולכם קני את וחמור הוא אף דפסקינן קנה מחצה ע"כ הקושיא בהדרגה דכיון דפליגי באת וחמור דלא שייך הקפדה בכולכם דשייך הקפדה ודאי לא קני א"כ כיון דפסק הרמב"ם בקני את וחמור קני מחצה ע"כ לומר דבקני את וחמור ליכא הקפדה וא"כ פליגי בליכא הקפדה ובאיכא הקפדה ס"ל להרמב"ם לא קני כלום. גם הביא שם דעת הריטב"א שהוא כיש מחלקין שכתב הרא"ש וגם דעת הראב"ד דהיכא דאיכא למימר דטעי בזו אמרינן קנה מחצה אבל באמר כולכם דודאי ידע שאין כולם מקודשות והמקנה יודע שאחד חמור ולא קני י"ל לכ"ע לא קני שידע שאין האחיות מקודשות דכל שאינו בזה אחר זה אפילו בבת אחת אינו ולכן י"ל שלא נתכוין רק להשטות ולא לקנות ובנ"ד פשיטא דלא שייך שאין לנו לומר דידע דלא קני שהרי מסר דבריו לב"ד ואם הב"ד שבעיר לא נתנו לבב לזה איהו מנא ידע וגם בב"ד ליכא השטאה וגם מהרי"ט הכריע דלא כהך דיעה בפרט במתנה וכן הביא בשם תשובת הרא"ש ורשב"א א"כ פשיטא שלא מצינו שום מקור לדיעה זו ואין היורש יכול לטעון כלל קים לי כדיעה זו שלא מצינו שום מקום מפורש שיאמרו כן במתנה שלא כיון ליתן רק שניהם דוקא וכמו שבררנו ג"כ והחולק על זה טועה בדבר משנה

ו ועתה נבא לבטל טענה דמתנה טמירתא וכמה תשובות בדבר הנה עיין ב"י שהעיטור כתב בשם כמה גדולי ראשונים דלא חיישינן רק ביש ריעותא שהפציר בו כמה פעמים וניהו דאם מחמרינן שלא להוציא הנה ניזול בתר טעמא הרמב"ם (בפ"ה מזכי') כתב הנותן מתנה בין ברי בין חולה צריך שתהא גלי' ומפורסמת אמר לעדים כתבו בסתר אינה מתנה שזה מערים כדי לאבד ממון אחרים שיחזור וימכור אחר שיתן לפיכך כל שטר מתנת קרקע שאין כתוב בו ואמר לנו כתבוה בשוקא כו' וכיוצא מענינים אלו חוששין שמא מתנה מסותרת היא עכ"ל. הנה לטעם הרמב"ם שעושה קנוניא להטעות לאחר ועושה קנוניא זה לא שייך בדברים שעשה לתיקון נשמתו רק במחנה שנתן ליחידים פרטיים י"ל שמתנה מסותרת היא ובאמת נראה לפי טעמו של הרמב"ם במטלטלין לא שייך מתנה טמירתא דהא ל"ל שעושה קנוניא שימכור לאחרים המטלטלין כיון דמטלטלין לא מקנו בשטרא והנמצאים ת"י הם שלו ואפילו יביא זה עדים שנתנם לו נטעון ללוקח לקוח או החזרתי ואם רוצה לגזול לחבירו אחר שמכרם לו הלא יוכל לומר החזרתים לך או נאנסו דהא מטלטלין יכול להבריחן בכל אופן ואם יקבל מעות מלוקח אין תקנה לרמאי שירצה לגוזלו ובסתם קנין מטלטלין שהוא במשיכה לא שייך קנוניא כלל כשבא לרשות מקבל ואפילו לקח מגנב שהוא מפורסם צריכים הבעלים להחזיר הדמים כדאיתא בח"מ (סימן שנ"ו) ועוד דע"כ לומר שיבריח המעות שירויח בקנוניא דאל"כ לא יחרוך רמי' צידו וא"כ אם איש עול הוא יוכל להכריח המטלטלין עצמן שמוכר אם מניחן אצלו ולכן דקדק הרמב"ם וכתב כל שטר מתנת קרקע ובודאי דבריו בדיוק. ונפלא על ה"ה שכתב דקרקע לאו דוקא כי מה ראה על ככה כיון דזה עיקר טעמו של הרמב"ם ובשביל קנוניא א"כ י"ל דדוקא בקרקע קאמר דשייך בה קנוניא שימכרנו לאחר ויוציאנו המקבל והוא יבריח המעות וכן נראה עיקר בדברי הרמב"ם לפי טעמו

ונ"ל עוד לפי דקדוק לשון הרמב"ם דס"ל הא דאיתא בש"ס דסתמא חיישינן וכבר דקדקו לשון חיישינן וס"ל להרמב"ם דלשון חיישינן הוא היינו בודאי אילו אמר לעדים כתבו סתמא ולא אמר תתחבאו ותכתבו ודאי הוה מתנה גמורה אלא דאי לא כתב כתבוהו בשוקא בשטר חיישינן שמא אמר התחבאו וס"ל במקנה סתמא דעתו שיכתבו כל יפויים וי"ל אף באומר סתמא כתבו בשטר מסתמא כל שלא אמר תתחבאו דעתו שיכתבו בשופרא דשטרא וכמ"ש (בסימן ס"א) בח"מ אלא דבסתמא היינו שלא פירש בשטר ואמר לנו חיישינן שמא אמר תתחבאו ולכך יכולים העדים לכתוב ואמר לנו שבו בשווקים כו' כמו שאנו כותבין ואמר לנו הוו עלי עדים כו' אף שאינו מפרש כן בהדיא דמסתמא דעתו שיכתבו באופן המועיל כנ"ל ברור למעיין היטב דאל"כ הי' לו להרמב"ם להשמיענו ואם לא אמר לעדים כתבו בשוקא המתנה פסולה אלא ודאי כדפרישית דחיישינן שמא אמר תתחבאו ובהכי ניחא דבכל דוכתי שנזכר בש"ס תנו מנה לפלוני או מנכסיי ולא נזכר כלל שיאמר כתבו בפרהסיא אלא ודאי אין זה אלא חששא שמא אמר התחבאו ולפ"ז כשגלוי לנו אמתת הדברים ועדים מעידים שלא אמר התחבאו שפיר הוה מתנה גלוי' והכי משמע בש"ס (ב"ב דף מ"ם) קנין בפני שנים וא"צ לומר כתובו וקשה הא צריך לומר כתבו בשוקא ודוחק לומר דמיירי במכר ובזה ניחא מ"ש התוס' פ' אע"פ שאמר כתבו וחתמו והבו לי' למה אמר כתבו הא סתם קנין לכתיבה עומד ולפ"ז ניחא דשם מיירי במתנה ע"כ שיאמר כתבו בשוקא ולהכי נקט לשון כתבו אבל באמת זה דחוק ולכן ס"ל להרמב"ם דבלא אמר התחבאו סתמא לכתיבה עומד ויוכלו לכתוב כתבוהו בשוקא ויצא לנו מזה לדעת הרמב"ם לא חיישינן לטמירתא רק כשאין העדים לפנינו אבל כשידוע שלא אמר התחבאו שפיר הוה מתנה גלוי' (היא) וא"כ בנ"ד לשיטת הרמב"ם וכפי עדות העיטור שגם דעת הרי"ף ור"י מג"ש שאינו אלא לדקדוקי מילתא לא חיישינן כלל היכא דלא אמר התחבאו ולא נודע אחר הדקדוק דפייס מיני' ליכא למיחש לטמירתא וגם בקנין לא ברור לר"י מג"ש דיש לחוש לטמירתא ונ"ל עוד הכרח עצום למ"ש בדעת הרמב"ם דהא טעמו של הרמב"ם דחיישינן לקנוניא ואם איתא דבאמר לעדים כתבו סתמא חיישינן ג"כ שכיון למתנה מסותרת כדי לעשות קנוניא א"כ אף שיאמר לעדים כתבוהו בשוקא ניחוש שכיון לקנוניא ואחר שיודע דסתמא פסול ולא יוכל להפיק מזימתו ומחשבתו הוכרח לומר כתבוהו בשוקא אין לדבר סוף ולא דמי לסריקון דמהני בי' קבלת אחריות כדאי' (בסימן רל"ו סעיף ד) דאמרינן כולה האי לא עביד היינו משום דמסתמא לא הי' שואל ממנו כולה אבל זה שעושה בשביל קנוניא בודאי עושה שיועיל לו הרמאות באיזה אופן שיהי' וגם לסברת הראב"ד שעשה כן להחניף בשביל טובה וכ"כ הרא"ש וא"כ כשהמקבל יודע שצריך לכתוב. כתבוה בשוקא גם צווי זה יעשה להחניף שאל"כ ידע המקבל שישטה בו אלא ודאי בסתמא לא חיישינן כלל למתנה טמירתא אם לא שאמר לעדים בפירוש התחבאו ואילו אמר התחבאו לא היו העדים משקרין לכתוב היפך דבריו והדברים מוכרחים כמעט והא דאיתא בש"ס ללישנא בתרא דלא אמר לעדים היינו משום דבזמן הש"ס היו רגילין לפרש וחשיב רעותא מה שלא פירש (או) [אלא] דס"ל דחיישינן היינו דקיי"ל דלא חשיב ריעותא מה שלא אמר רק בשטר פליגי אלא דמדברי התוס' והרא"ש שכתבו דהאידנא לא חיישינן לסתמא משום דנהיגי לכתוב בכל, שטר מתנה כתבוה בשוקא הילכך כשמצוה לכתוב סתם הוה כאילו אמר כתבוה בשוקא משמע דבלא זה הטעם אע"פ שלא אמר התחבאו הי' פסול משום מתנה טמירתא אלא שדבריהם