שו"ת מהרא"ל קכט

לומר שיגרע הקדש עניים מן ההדיוט אלא כוונתו דס"ל שאי אפשר שיתקנו בשכ"מ שיהי' קנין גמור ע"פ דברים בעלמא ולכן ס"ל דמבעיא לן כיון שדעת השכ"מ להיות ההקדש לעניים בכל אופן אפילו אם יעמוד אלא דבשביל זה לא יגרע אם מת אח"כ דלא שייך לומר שלא כיון להקנות אלא במתנת ברי רק היכא דיש בה קנין שאנו רואין מאחר שהיה יכול לקיים דבריו דברי שכ"מ בלא קנין אמרינן שלא גמר להקנותו אלא בשטר ולא נאמר שכיון ליפות כחו שלא יוכל לחזור וכן בכתב בהדיא שמקנה לו מהיום נ"ל שלא גמר להקנותו אלא במתנת ברי מאחר שסתם מתנת שכ"מ אין דרכה שיתן מהיום אבל בהקדיש לעניים שספק שלנו אם סתמו כפירושו שיקנה מהיום אף שלא יועיל בלא קנין מ"מ לא שייך לומר שלא גמר להקנותו אלא באופן שיועיל הקנין מהיום דוקא דמעולם לא אמרינן דעתי' לגרוע כח העניים כי אם ליפותן והגאון בעל קצות החושן ארכבי' אתרי ריכשי ליפות כח היורש שיהיה דינו כאילו כתב מהיום ושנאמר שלא כיון להקנות רק שיהיה דוקא מעכשיו וליתא וכן משמע מדברי הריב"ש גופיה שכל פלפולו על הצוואה שם שכתב בה אפילו אתרפא תהא הצוואה קיימת וכתב שם ז"ל ומה שהתנתה שתהא צוואתה קיימת אף אם תתרפא אינו מעלה ולא מוריד והצוואה בטילה מאלי' כשעמדה משמע דבלא עמדה מודה דעכ"פ דין מתנת שכ"מ יש לה שקונה לאחר מיתה עכ"פ ולא אמרינן שכיונה דוקא שיקנה במתנת ברי וע"ש בריב"ש כמה פעמים שכפל כזאת ותלה ביטול הצוואה בעבור שעמדה מחליי'

ובאמת גם בזה דברי הריב"ש שכתב דמיירי בקנין הוא נגד משמעות הפוסקים שלא כתבו בפשיטות דאם אינו בקנין פשיטא דלא קנו בפרט לדעת הפוסקים דמהני תפיסה בבעיא דלא איפשטא וכ"ש לדעת הרא"ש שפסק שקנו העניים ואיך לא יבאר זאת

ולכן נ"ל ברור שדעת הפוסקים דמבעיא לן אפילו בלא קנין אם היתה תקנת חכמים דודאי מה שחוזר בעמד היינו משום כיון דאיכא אומדנא א"כ אפילו הי' מקנה בקנין באופן שיהיה קנין דאורייתא היה חוזר אם עומד מטעם אומדנא דמוכח א"כ. גם צוואת שכ"מ דרבנן כל דתיקון רבנן כעין דאורייתא תיקון ולכן פשיטא לן בעמד דחוזר וא"כ לעולם תיקנו דברי שכ"מ שהם בלא קנין יהיה ככתובים ומסורים כאילו נעשו בקנין והשתא ממילא כיון דבעניים אילו נעשה בקנין ליכא אומדן דעת בעניים אם נימא דדעתו להקנות בכל אופן גם בלא קנין מהני ואפי' תימא שאם אמר השכ"מ בהדיא שלא יוכל לחזור לא מהני בלא קנין היינו משום מאחר שזה יוצא מסתם מתנת שכ"מ לא תיקנו בה כלום וצריך בה קנין גמור אבל בהקדש כשתמצי לומר שסתמו כפירושו נתכוין להקנות מיד ממילא הוא בכלל דברי שכ"מ שא"צ קנין בפרט דיש להוסיף נופך וטעם לשבח דכיון דרוצה לזכות מעשיו שיעמוד לו הזכות של הצדקה לקרוע גזר דינו רוצה שתהי' הצדקה בהחלט שלא יוכל לחזור ואם ידונו שיוכל לחזור יש לחוש לטירוף דעתו שלא יספיק זכות הצדקה שלאחר מותו ולכן תיקנו שיועיל בהחלט כן נ"ל ברור בדעת הפוסקים ודלא כהריב"ש ושרי לי' מרי' להגאון קצות החושן שנתן מכשול למעיינים לגרוע כח הצדקה לעניים ות"ל ית' אשר נתן בלבינו להצדיק עני ורש במשפט צדק ועפ"ז זכיתי ג"כ ליישב דברי הרמב"ם (פכ"ב ממכירה דין טו) ז"ל דין ההקדש ודין העניים ודין הנדרים אינו כדין ההדיוט בקנייתו שאילו אמר אדם כל מה שתלד בהמתי יהי' הקדש כו' או אתננו לצדקה אע"פ שאינו מתקדש לפי שאינו בעולם ה"ז חייב לקיים דברו כו' הואיל והדבר כן אם ציוה אדם כשהוא שכ"מ ואמר כל מה שיוציא אילן זה לעניים או כל שכר בית זה לעניים זכו בהם העניים ויש גאונים שחולקין ואומרים שאין העניים זוכים אלא בדברים שהדיוט קונה בהם ולפיכך לא יזכו בדשלב"ל ואין דעתי נוטה לדברים אלו שאין אדם מצווה להקנות והוא מצווה לקיים דבריו בצדקה כמו שהוא מצווה לקיים הנדר ובכ"מ תמה איך יתחייבו היורשים והנודר אינו בעולם והיורשים לא נדרו וכתב שזו השגת הראב"ד ונדחק מדשתקו שם בששמעו סברו וקיבלו ותמוה דלמה לא חילק הרמב"ם בכך

ה ולפענ"ד דברי הרמב"ם ברורים ונכונים בטעמם דאיברא ודאי איתא בש"ס פ' מי שמת (דף קמח) דשכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית יאכל פירות דקל לא אמר כלום דליתא בברי וכמ"ש הרמב"ם גופי' שם בתחילת הפרק אלא דס"ל דא"צ להיות איתא בברי מכח שעבוד גמור דא"כ למ"ד שעבודא לאו דאורייתא ופריעת ב"ח מצוה א"כ אינו אלא מצוה בעלמא ואין כאן שעבוד נכסים ולכן מלוה ע"פ אינו גובה מן היורשים אטו נימא בשביל זה מיקרי ליתא בברי שאפילו נתחייב בחיוב גמור כל שלא כתב שטר הרי אינו גובה מן היורשים וא"כ לא יועיל מתנת שכ"מ ועיין ב"ב (דף קעה) אלא ודאי לא מקרי ליתא בברי רק כשאינו מחויב לקיימו כלל אף מצד המצוה אבל כשיש חיוב עליו לקיימו מצד המצוה שפיר מקרי איתא בברי ושפיר תיקנו בשכ"מ ובזה דברי הרמב"ם באו מדוייקים דבשלמא בנתן למי שאין חיוב עליו לקיים דברו מקרי ליתא בברי אבל אם יש חיוב עליו מצד נדר ומצוה לפרעו לא גרע מלמ"ד שעבודא לאו דאורייתא דמצד המצוה מקרי איתא בברי וא"כ דברי הרמב"ם מדוקדקים שכיון שאמר שהוא נדר ואיתא בברי וא"כ ממילא בשכ"מ שפיר מהני אפילו דשלב"ל וכ"ש שגם הראב"ד יודה לו בזה רק שמחלק בין אם אמר אתננו להקדש שהוציא בלשון נדר ובין אם אמר יהיה הקדש אבל אם הוציא בלשון נדר גם הראב"ד מודה דמקרי איתא בברי כיון שלא יחל דברו וגם הרא"ש אפשר דמודה לזה עיין בטור ח"מ (סי' ריב) ודבריו מסתברים בזה ול"ק כלל קושית הכ"מ וא"צ לדחוק כלל. וכבר קבע בש"ע (סימן ריב) להלכה כדברי הרמב"ם ולפמ"ש אין הכרעת הרמ"א מכרעת במ"ש ודוקא אם הנודר קיים דודאי בשכ"מ קנו עניים במתנת שכ"מ מטעם שהוא חייב מטעם נדר וגם הראב"ד נראה שמודה להרמב"ם שהרי לא השיג על (דין ט"ז) שכתב בשכ"מ מהני רק שחולק בין הוציאו בלשון נדר אבל בהוציאו בלשון נדר מודה הראב"ד דמהני בשכ"מ לענין שהיורשים מחויבים לקים. וא"כ בנ"ד יש לנו עוד לצרף דעת הרמב"ם שמועיל ההקדש לעניים אפילו בדבר שאין בו ממש ודשלב"ל לגמרי וגם הראב"ד יודה בזה

ומה שהוקשה להראב"ד מהא דפ' שור שנגח דחנן בישא תקע להאי גברא אמר האי גברא הואיל ופלגא דזוזי נתבי' לעניים הדר אמר נתבי' נהלי אמר ר' יוסף אנן יד עניים אנן וכבר זכו בו עניים וקשה הא בלא"ה חייב מדין נדר נראה דלאו קושי' היא להרמב"ם דעדיפא מינה קאמר דקני מצד הדין במעמד שלשתן ונ"מ טובא דאילו מדין נדר הי' נשאל עליו ויתיר לו וכמ"ש ביורה דיעה (סימן רכ"ח סעיף ויו) משא"כ מדין מעמד שלשתן מקרי בא ליד גבאי ואין יכול לשאול עליו. עוד נ"ל דנ"מ אם הוא מדין גדר היינו שנדר החוב א"כ לפי מאי דאיתא במוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול א"כ אם הי' מוחל להחייב לא הי' שייך לחייבו לקיים נדרו דכיון דמחיל לזה אין בכלל נדרו רק שיתחייב ליתן כשיבא לידו משא"כ בלא בא לידו מעולם משא"כ אם הוה מעמד שלשתן פקע כחו ואין יכול למחול כלל ולק"מ על הרמב"ם

ואין להקשות על מ"ש נימא גבי הלואתו לפלוני דאיתא בברי ע"י שבועה אם נשבע שהלוואתו לפלוני י"ל דבכה"ג לאו לישנא דשבועה הוא דהוא דבר שאינו ברשותו ובשביל שיכול לישבע אתן הלואתי לפלוני לא מקרי איתא בברי דא"כ גם בידור פלוני נימא דאיתא בברי כשיאמר בית זה לפלוני לדירה אלא ודאי בעינן האי לישנא ממש וגם מהא שמעינן שתיקנו מעמד שלשתן בעניים אף שהוא הלכתא בלא טעמא רק משום תקנת השוק מ"מ לעולם לא גריעי כח עניים מן הדיוט

מ"ש בטענה ה' דמנה דוקא קאמר ואין מטבע נקנה בחליפין אם נאמר שכיון למעות של מכירה שלאחר מיתה ואין מקום לשום קנין ואם נתפוס שהוא מתנת ברי ע"כ הבית לדמים הקנה ואין מקום לדברים אלו וכ"ש שיש ג"כ מתנת שכ"מ במה ששנה הדברים ויש לנו לומר ארכבי' אתרי רכשי פן יש ענין שלא יתפוס בו הקנין והוה כשני שטרות ואוסיף בי' מידי דלא ביטל שני את הראשון וכאן א"צ לזה שאם הוא מתנת ברי